Algunos clientes, franquiciadores, tienen franquiciados que venden a «free riders»; éstos revenden los productos fuera del «circuito cerrado» de la franquicia. Claro, no dan garantías de calidad y buen servicio.
Sin duda, el franquiciado incumple sus obligaciones contractuales, al hacerlo. Pero, además, el comprador de los productos, el «free rider» incurre en competencia desleal. El Art. 14. 2 de la Ley de Competencia Desleal dice:
La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando … tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
1.- DIFERENTES CASOS DE APROVECHAMIENTO DE LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL AJENA
El aprovechamiento de la infracción contractual ajena no es desleal, por sí mismo. Será desleal, si se dan determinadas circunstancias.
El Art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal habla de uso de métodos desleales, como la violación de secretos industriales o empresariales o el engaño, o de tener objetivos desleales, como la intención de eliminar a un competidor. Pero no son “numerus clausus”: la norma acaba diciendo “u otras análogas”.
2.- CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA
En términos generales, no es desleal la inducción a la infracción de un Contrato de Distribución exclusiva. Véase la ya clásica SAP Baleares 27.Jun.94.
Los contratos de distribución exclusiva suelen ser considerados, en principio, contrarios al Derecho de la Competencia: impiden al fabricante buscar otros distribuidores en el territorio concedido en exclusiva; y al distribuidor dirigirse a otros proveedores. Han sido admitidos en el Derecho de la Competencia europeo y español, en base a los sucesivas versiones del Reglamento de Restricciones Verticales de la Unión Europea, que exige que cumplan ciertas condiciones, para ser válidos.
El Art. 1 del Reglamento de Restricciones Verticales de 20 Abril 2010 (330/2010) dice que «acuerdos verticales» son:
Acuerdos … entre dos o más empresas, que:
- Operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución; y
- Se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.
El mismo artículo considera que «Cláusula de no competencia» es:
- La prohibición al comprador de fabricar, adquirir, vender o revender bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, o
- La obligación … que exija al comprador adquirir al proveedor o a otra empresa designada por éste más del 80 % de sus compras de los bienes o servicios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de referencia …
En este marco, un sistema de distribución exclusiva debe soportar las ventas grises o paralelas.
Cualquier prohibición al distribuidor exclusivo de suministrar productos originales a un tercero sería contraria al Derecho de la Competencia. Por tanto, no puede haber competencia desleal, en las ventas del distribuidor exclusivo a un tercero, aunque afecte al sistema de distribución selectiva montado por el principal.
3.- INFRACCIÓN DE CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN SELECTIVA Y DE FRANQUICIA
3.1. Ventas «grises» que evitan el circuito de franquiciador y franquiciado
En cambio, sí puede ser desleal el aprovechamiento del incumplimiento contractual, en los casos de ventas “paralelas” de productos que sólo se pueden vender en redes de distribución selectiva o en franquicia.
Son frecuentes, por desgracia, las ventas fuera del “circuito oficial” de productos originales de una red de franquicias o distribución selectiva. Resultan en una ventaja competitiva desleal, para el “free rider”, que participa de esas ventas.
3.2. ¿Cómo funciona la red de distribución selectiva o de franquicia?
Las redes de distribución selectiva y las franquicias funcionan en base a principios similares de selección y de funcionamiento.
- Por un lado, hay una selección previa, detallada, del distribuidor por el fabricante o principal, con exigencia de determinadas características, que le hacen especial.
- Por otro, se exige el cumplimiento de requisitos especiales, como forma de atención al cliente, presentación especial de la tienda del distribuidor, uso y respeto de la marca y forma externa de la tienda, etc.
El resultado es un “circuito cerrado” de fabricante y distribuidores selectivos / franquiciados: éstos son los únicos que pueden vender los productos, con la marca, porque garantizan un alto nivel de calidad, exigido por el principal. Por tanto, no pueden vender a otros subdistribuidores, fuera del “circuito cerrado”.
3.3. El Derecho de la Competencia permite las Franquicias y la Distribución Selectiva
El sistema parecería contrario al Derecho de la Competencia. Prohíbe al principal y a sus distribuidores selectivos / franquiciados la venta fuera del circuito. Sin embargo, ha sido declarado permitido, por numerosas sentencias de los Tribunales europeos y por el Reglamento de Restricciones Verticales.
3.4. Ventas a un «free rider». Incumplimiento contractual del franquiciado / distribuidor selectivo
Los sistemas de distribución selectiva y de franquicia son atacados, a veces, por los llamados “free riders”. Éstos adquieren productos del “circuito cerrado”, y los venden en el mercado, saltándose el sistema de distribución establecido por el principal.
El “free rider” consigue los productos originales, porque alguien, distribuidor selectivo o franquiciado, que forma parte de la red de distribución oficial, deja de cumplir los criterios de selección, establecidos en su contrato con la marca, y le vende los productos, para su posterior reventa.
Desde luego, estas ventas al “free rider” son competencia desleal, si éste ha inducido al distribuidor selectivo o al franquiciado a que le venda los productos protegidos por la marca. Pero también son desleales, si las ventas son ideadas por el distribuidor oficial y el “free rider” simplemente se beneficia de ese incumplimiento.
3.5. Ventaja desleal del «free rider»
Para que sea desleal, el “free rider” debe beneficiarse de ese aprovechamiento de la infracción contractual; y debe darse alguna de las circunstancias desleales que hemos citado antes.
El aprovechamiento consiste en la obtención de una ventaja competitiva, que no se hubiera tenido sin el incumplimiento contractual del distribuidor oficial. Debe, pues, probarse que este “vendedor no oficial” sólo pudo acceder a los productos, porque el distribuidor oficial no cumplió su contrato.
3.6. Uso de medios desleales o resultado ilícito del «free rider»
Para que estas ventas sean desleales, se han de dar las circunstancias exigidas por el Art. 14.2 LCD: empleo de medios desleales o busca de un resultado ilícito.
- El medio desleal por antonomasia es el engaño. En nuestro caso, la compra de los productos a través de un distribuidor oficial, que después los revende al “free rider”, sabiendo que lo es; o la venta a persona interpuesta.
- La venta fuera del circuito también será desleal, si la actividad del “free rider” tiene como resultado eliminar a un competidor, u “otra análoga”, dice el Art. 14.2 LCD. En este caso, la intención desleal de éste sería saltarse la red selectiva o de franquicias, y el resultado podría ser, por ejemplo, impedir el normal funcionamiento de la red.
4.- OTROS CASOS SIMILARES. CONTRATOS DE LICENCIA
Pueden darse situaciones parecidas, en otros contratos relacionados con Know How, Secreto Empresarial, Propiedad Intelectual o Propiedad Industrial (patentes, marcas, diseños).
Por ejemplo, los contratos de licencia suelen incluir prohibiciones de transferencia, cesión o sublicencia de la Propiedad Intelectual / Industrial a terceros. Su cesión a un tercero por el licenciatario, o un acuerdo para compartirla, sería un incumplimiento contractual de éste; y supondría un aprovechamiento de ese incumplimiento por el beneficiario que recibe la Propiedad Intelectual o conocimientos protegidos por el contrato.
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