Derecho de la Competencia

USO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, PARA HACER «GEOBLOCKING», Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

Muy interesante Sentencia del Tribunal General de 27 Septiembre 2023 (Valve Corporation / Comisión Europea), sobre la conexión entre Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia. ¿Se puede restringir la libre circulación de videojuegos dentro de la Unión Europea, mediante «geoblocking», en base a derechos de Propiedad Intelectual? ¿O es contrario al Derecho de la Competencia?

Desde hace años, estamos viendo que ciertas medidas de protección de la Propiedad Intelectual pueden ser contrarias al Derecho de la Competencia, según la Justicia europea. ¿Cómo respetar el carácter territorial de los derechos de Propiedad Intelectual, sin fragmentar indebidamente el mercado? Esta Sentencia trata el tema.

USO DE DERECHOS DE AUTOR, PARA LIMITAR EL TERRITORIO DE VENTA DE JUEGOS

VALVE es el operador de una plataforma de videojuegos llamada “Steam». Estos juegos son desarrollados por editores terceros, que tienen acuerdos de distribución con Steam. Ésta licencia su tecnología a editores, que crean juegos y los suben a la plataforma “Steam”, otorgando licencias no exclusivas de uso.

Los juegos se “venden” directamente en “Steam” o a través de distribuidores. En este último caso, “Steam” proporciona una clave de activación, que tiene una función de geobloqueo: el usuario sólo puede activar y jugar el juego en un territorio determinado.

¿GEOBLOCKING EN BASE A PROPIEDAD INTELECTUAL CONTRA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA?

En 2021, la Comisión decidió que estos acuerdos entre VALVE y cinco editores infringían el Derecho de la Competencia: eran acuerdos anticompetitivos, para restringir las ventas pasivas transfronterizas de videojuegos de “Steam”.

La Comisión consideró que la conducta perjudicaba el buen funcionamiento de la competencia en el mercado de la Unión Europea. Según la Comisión, los derechos de Propiedad Intelectual no pueden usarse para impedir el funcionamiento del mercado interior. Esto también se aplica a los acuerdos de licencia no exclusiva y de distribución. Estos acuerdos estaban prohibidos, porque incluían restricciones territoriales por su objeto, que eran contrarias al Cerecho de la Competencia.

VALVE recurrió la decisión ante el Tribunal General.

VALVE alegó que sus acuerdos con los editores no podían ser restrictivos de la competencia por su objeto, porque no eran contratos de distribución o reventa de videojuegos. VALVE no era revendedor ni distribuidor de los juegos de los editores: era un Proveedor de Servicios Digitales. Por tanto, no debía aplicarse a su caso la Jurisprudencia que prohíbe impedir las importaciones paralelas, en contratos de distribución o licencia. En consecuencia, estos acuerdos no restringían la libre competencia, por su objeto.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL

El Tribunal General ha desestimado el Recurso de VALVE.

El Tribunal parte de la base de que, desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 Junio 1971 (Deutsche Grammophon / Metro-SB-Großmärkte), está claro que los acuerdos sobre derechos de Propiedad Intelectual también están sujetos a las normas del Derecho de la Competencia. Por tanto, las restricciones del Derecho de la Competencia se aplican al ejercicio de esos derechos.

GEOBLOQUEO PARA LIMITAR LAS IMPORTACIONES PARALELAS

El Tribunal General no acepta el argumento de defensa de VALVE de que VALVE / “Steam” era un simple Proveedor de Servicios Digitales, no un distribuidor ni licenciante de contenidos; por tanto, no se debería aplicar al caso la Jurisprudencia que castiga los acuerdos que prohíben las importaciones paralelas. Afirma la Sentencia que el geobloqueo de “Steam” tenía por objeto restringir las importaciones paralelas de los videojuegos: hacía prácticamente imposibles las ventas pasivas fuera del territorio de cada país del Espacio Económico Europeo.

Añade el Tribunal que los contratos de distribución o licencia exclusiva no son, per se, contrarios al Derecho de la Competencia. En cambio, los contratos firmados por “Steam” sí lo son, porque incluyen obligaciones contractuales y otras medidas que impiden las ventas pasivas fuera de un territorio determinado y compartimentan el mercado interior.

LIMITAR VENTAS PASIVAS FUERA DEL TERRITORIO ES CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA

La Sentencia señala que la calificación de VALVE como Proveedor de Servicios Digitales en lugar de revendedor / distribuidor no afecta a la decisión del asunto. La Comisión no prohíbe las licencias territoriales, per se. La conducta prohibida se refiere a las medidas adicionales adoptadas por VALVE y los 5 editores, para imposibilitar la venta o cualquier uso de los videojuegos fuera del territorio de un país determinado del Espacio Económico Europeo.

PROTEGER LA PROPIEDAD INTELECTUAL NO PERMITE COMPARTIMENTAR EL MERCADO

Dice la Sentencia que la protección de los derechos de autor no permite a los titulares de derechos crear diferencias de precios artificiales entre los mercados nacionales divididos. Además, la actuación de VALVE no estaba destinada a proteger los derechos de autor de los editores, sino a impedir las importaciones paralelas para segmentar el mercado y cobrar precios más altos.

El Tribunal General concluye que la Comisión no se había equivocado al considerar la conducta de VALVE y de los editores contraria al Derecho de la Competencia.

ARBITRAJE Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

¿Se pueden arbitrar los litigios sobre Derecho de la Competencia, Propiedad Industrial (Patentes o Marcas) y Propiedad Intelectual? ¿A pesar de que están muy conectadas con el Orden Público? Además, son materias, en gran parte, sometidas a control administrativo, o la disputa no tiene un origen contractual.

Tradicionalmente, estas materias estaban excluidas del arbitraje. Pero, cada vez más, se está poniendo en cuestión esta idea, y son frecuentes los arbitrajes, sobre las mismas, o con incidencia en las mismas.

ARBITRABILIDAD EN DERECHO DE LA COMPETENCIA

1.- Actualmente, cabe el arbitraje en materia de Derecho de la Competencia. La Ley de Arbitraje establece que todas las materias son arbitrables, con el límite del Orden Público.

Históricamente, el Derecho de la Competencia no era materia arbitrable: era imperativo, sometido a los órganos administrativos. Esta posición está superada: pueden arbitrarse materias reguladas por normas imperativas, si se respeta el Orden Público.

Se acepta que es arbitrable todo lo libremente disponible. Por tanto las disputas, en que se haya de aplicar Derecho de la Competencia, son arbitrables, si son de libre disposición.

2.- Se ha pasado de la prohibición de arbitrar esas cuestiones, por ser Orden Público, a la necesidad de que los árbitros incidan en las cuestiones de Derecho de la Competencia, precisamente por ser éste parte del Orden Público.

Las Sentencias Mitsubishi del Tribunal Supremo de EEUU de 1985 y Eco Suisse del TJCE de 1999, abrieron la puerta, al decidir que son arbitrales las cuestiones civiles que impliquen Derecho de la Competencia, precisamente para respetar esas normas.

3.- La cuestión de la arbitrabilidad se puede resolver antes de que se celebre el arbitraje (como excepción); o después, al solicitarse el exequatur de un laudo arbitral extranjero; o como base de la acción de anulación del laudo.

4.- Aunque la actual posición mayoritaria considera arbitrables los aspectos de libre disposición relativos al Derecho de la Competencia, hay límites.

El arbitraje debe limitarse a los aspectos civiles y las consecuencias indemnizatorias civiles. Es decir, nulidad de cláusulas o contratos contrarios al Derecho de la Competencia e indemnizaciones por daños y perjuicios. Incluso indemnización por Competencia Desleal, ex Art. 7 LDC. Pero se excluyen las sanciones (administrativas).

5.- Otras situaciones podrían someterse a arbitraje. Por ejemplo, materias arbitrables en que no hay contrato previo entre las partes en litigio; el sometimiento a arbitraje de la discusión se puede pactar después. O las concentraciones económicas: los desacuerdos sobre el contrato, en que se haya pactado una cláusula de no competencia y se haya de aplicar el Derecho de la Competencia.

Es más, el arbitraje podría no limitarse a la aplicación del Art. 81.1 TCE. Los árbitros podrían incluso aplicar las exenciones del Art. 81.3 TCE.

FINALIZACIÓN DE CONFLICTOS POR UN ACUERDO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

1.- La normativa administrativa española permite la solución del conflicto, sobre Derecho de la Competencia, por acuerdo de la Administración, denunciante y denunciado.

El órgano instructor puede ofrecer un acuerdo negociado, antes del pliego de concreción de hechos. Este acuerdo sustituye la resolución administrativa.

2.- Para aplicar esta posibilidad, se debe respetar el interés público. Por ejemplo, no cabe final acordado, si se constata que hay una alteración del mercado o afectación del interés general.

3- Estos acuerdos se han dado muy pocas veces, algunas a nivel español ante las autoridades de la competencia españolas o catalanas se pudieron concluir, porque la Administración asumió un papel activo, casi arbitral, elaborando una propuesta cerrada de acuerdo, que las partes aceptaron.

Este sistema permite el acuerdo, incluso después del pliego de concreción de hechos, durante la fase de instrucción del expediente administrativo, pero antes de la propuesta de sanción administrativa.

CONTRATOS, DERECHO DE LA COMPETENCIA Y ARBITRAJE

Hoy en día es generalizada la admisión de Arbitrajes sobre Derecho de la Competencia, a nivel comunitario. Pero son arbitrajes controlados por la Comisión, y puestos en marcha por ella.

No cabría el arbitraje en casos de abuso de posición dominante. Sería nula la clausula que lo recogiese: es Orden Público puro.

Tampoco cabe arbitraje sobre actos restrictivos de la Competencia. Pero hay una importante excepción: que la decisión sobre esos actos restrictivos se tome en el marco de un laudo sobre un contrato, y el arbitraje se limite a las cuestiones mercantiles del contrato.

Para alegar que una clausula contractual es contraria al Derecho de la Competencia, se puede plantear un “incidente” (una “excepción”). También puede ejercitarse una acción declarativa, de que la cláusula es contraria al Derecho de la Competencia.

En cualquier caso, siempre debe limitarse el arbitraje, para que el laudo no se oponga, al Orden Público (incluido el Orden Publico de la Competencia).

Por ejemplo, cabe indemnizar al perjudicado; pero no aplicar sanciones administrativas.

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA (6/6) PATENTES, CONTRATOS Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

Los derechos de Propiedad Industrial, especialmente marcas y patentes, tienen una íntima conexión con el Derecho de la Competencia. Son derechos monopólicos, por definición: sólo titular puede usar el signo o el invento que tiene registrado; también puede impedir que cualquiera lo use. Son monopolios legales; en principio, no son contrarios a la libre competencia.

Sin embargo, un uso abusivo de esos monopolios legales sí puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en la práctica. Así, usar una patente, para impedir la presencia de competidores en el mercado, o firmar acuerdos con un infractor de una patente, puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en ciertos casos.

PATENTES Y DERECHO DE COMPETENCIA

LA PATENTE, MONOPOLIO LEGALMENTE RECONOCIDO

Podemos decir de las patentes lo mismo que ya hemos dicho de las marcas. Garantizan un monopolio, reconocido legalmente; pero este monopolio no es absoluto; legalmente, no puede permitirse que suponga un abuso de posición dominante, ni permitirse acuerdos entre competidores contrarios a la libre competencia.

La antigua STPI 17 Julio 1998 (ITT Promedia c. Comisión) ya decía que, aunque haya posición de dominio, el titular tiene derecho a ejercitar acciones judiciales en defensa de su marca/patente, etc. Excepto si las mismas son manifiestamente infundadas y su fin es suprimir la competencia.

Dice la STJUE 30 Enero 2020 (Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline y otros / Competition and Markets Authority) que el ejercicio de un derecho de propiedad industrial puede estar prohibido, si es el objeto, el medio o la consecuencia de una práctica colusoria (S TJCE 8 Junio 1982: Nungesser y Eisele / Comisión), a pesar de que pueda ser expresión legítima del derecho de propiedad intelectual.

Al prohibir determinados «acuerdos» entre empresas, el Art. 101 TFUE no distingue los que tengan por objeto poner fin a un litigio de los que persigan otros objetivos (S TJCE 27 Septiembre 1988: Bayer y Maschinenfabrik Hennecke).

A propósito del monopolio marcario y su abuso, ya hemos citado la STJCE 6 Abril 1995 (RTE e ITP / Magill TV Guide), un caso de abuso de propiedad intelectual, también aplicable a las patentes.

La STJCE 29 Abril 2004 (IMS Health / NDC Health), considera abusiva la negativa de una empresa, con posición dominante, a licenciar su propiedad intelectual sobre la presentación de datos de ventas de productos farmacéuticos. Es abuso de posición dominante, porque obstaculiza un producto nuevo con potenciales consumidores y excluye la competencia en un mercado y la negativa no tiene justificación objetiva.

La S TPI 17 Noviembre 2007 (Microsoft / Comisión) consideró abuso de posición dominante la negativa de Microsoft a facilitar a sus competidores en el mercado de sistemas operativos la información que permitía la interoperabilidad con los PC de la competencia.

Dice la STGUE 27 Junio 2012 (Microsoft / Comisión) insiste en que la negativa del titular … a permitir el acceso a un producto … indispensable para … una actividad es abusiva, si se cumplen tres requisitos acumulativos ya citados en la STJCE IMS: que obstaculice la aparición de un producto nuevo; carezca de justificación; y pueda excluir toda competencia en un mercado.

Por tanto, se puede obligar al titular de Propiedad Industrial e Intelectual a licenciar a un competidor, en ciertos casos.

CONTRATOS SOBRE TECNOLOGÍA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

Los contratos de licencia / transferencia de tecnología, en que el titular de una patente autoriza su explotación a otro (a veces, a un competidor) podrían incluir cláusulas contrarias al Derecho de la Competencia. Máxime, en los casos de licencias cruzadas de tecnología, entre competidores.

El caso más extremos serían los “consorcios tecnológicos”. Varias empresas (incluso competidoras) ponen en común tecnologías, que pueden ser complementarias: los llamados “tecnology pools”). Estos paquetes de tecnologías se licencian a la empresa que ha contribuido.

Estas licencias, incluso recíprocas, no tienen por qué restringir la competencia necesariamente.

En cualquier caso, muchos de estos acuerdos de licencia / traspaso de tecnología podrían estar prohibidos, si tienen como objeto o por efecto restringir la competencia. Por ese motivo, la Unión Europea aprobó el famoso Reglamento de 21 Marzo 2014 de exención por categorías para contratos de licencia y transferencia de tecnología.

Reglamento de exención por categorías, para contratos de licencia y transferencia de tecnología. RECATT 2014

El RECATT 2014 permite los acuerdos de transferencia / licencia de tecnología, si la cuota de mercado conjunta de los firmantes del contrato es menor del 30%; o del 20%, si las empresas partícipes son competidoras.

En cualquier caso, el RECAT 2014 no permite las restricciones especialmente contrarias al Derecho de la Competencia.

Por un lado, el Art. 4 del Reglamento considera restricciones de la libre competencia especialmente graves los acuerdos que: restringen los precios de venta; limitan la producción; o reparten mercados o clientes (aunque está permitido prohibir las ventas activas); o prohíben al licenciatario explotar su tecnología o la investigación y desarrollo.

Por otro lado, el Art. 5 del Reglamento excluye de su protección (es decir, prohíbe) los acuerdos que: obligan al licenciatario a licenciar sus perfeccionamientos al licenciante o a un tercero; o prohíben a una parte que se oponga la validez de la propiedad intelectual licenciada.

Los “peligrosos” acuerdos de resolución extrajudicial de litigios sobre patentes

Con frecuencia, los litigios sobre infracción o sobre nulidad de patente acaban en un acuerdo entre las partes. Estos acuerdos son perfectamente válidos en principio. Pero habrá que ver si sus cláusulas o sus efectos son contrarios al Derecho de la Competencia; por ejemplo, impidiendo a una de las partes el acceso a cierto mercado.

Acuerdos de abstención de entrada en el mercado

Un caso frecuente de acuerdos contrarios a la libre competencia, muchas veces ligados a transacciones extrajudiciales, son los de retraso o limitación en el lanzamiento de un producto, a cambio de una licencia. El titular de la patente la licencia al infractor, a cambio de que no éste entre en un mercado determinado o retrase su entrada.

Estos acuerdos suponen un reparto de mercados. Es contrario al Derecho de la Competencia, especialmente si las partes comparten mercados o fijan cánones, con impacto sobre precios.

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA (5/6) PATENTES ESENCIALES Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

ABUSO DE PATENTES CONTRA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

La Comisión Europea y el Tribunal de Justicia han sancionado, varias veces, los abusos de posición dominante y acuerdos de “manipulación del mercado”, basados en una patente monopólica.

Eran acuerdos restrictivos de la competencia, “por objeto”: impedir que un competidor saliera al mercado. Las empresas titulares de las patentes, monopólicas, usaron estos acuerdos, para extender su monopolio. Es decir, abusaron su posición de dominio, para “imponer” acuerdos, que restringían la actividad en el mercado relevante de empresas de la competencia.

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE, BASADO EN UNA PATENTE

La Comisión y la Justicia europea han sancionado conductas de abusos de posición dominante, basados en una patente, que confiere al “abusador” una situación de monopolio.

Astrazeneca

AstraZeneca había obtenido certificados complementarios de protección CPC, para su medicamento Losec, en varios estados de la Unión, al acabarse su patente. Para ello, dio información falsa. Pretendía proteger su producto, abusando de su posición de dominio, mediante los CPC.

La Comisión dio los pasos necesarios, para apreciar si hubo abuso de posición dominante.

Primero, define el mercado relevante. Según cómo se defina, varía la cuota de mercado de los operadores. En este caso, la Comisión restringió el mercado relevante: excluyó otros tratamientos para la enfermedad.

Segundo, decide que AstraZeneca tiene posición dominante en ese mercado, aplicando varios criterios: cuota de mercado, una patente / CPC le permite controlarlo, puede actuar en el mercado de forma independiente a los competidores, la estructura de precios y situación financiera de AstraZeneca, su instalación en el mercado y las barreras de entrada existentes para los competidores.

Finalmente, considera que AstraZeneca abusó de esa su posición dominante. Por un lado, dio información incorrecta a las autoridades para prolongar su posición dominante, su monopolio, con un CPC. Por otro lado, tomó otras medidas, para evitar la entrada de genéricos: canceló las cápsulas usadas y lanzó un Losec “nuevo”, con nuevos comprimidos. Así obstaculizó la entrada de productos genéricos en el mercado y las importaciones paralelas.

La S TJUE 6 Diciembre 2012 (AstraZeneca / Comisión Europea) ratificó la decisión de la Comisión, aunque rebajó la multa.

ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE, CON ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA

En otros casos, la Comisión y la Justicia europea han sancionado conductas que suman abusos de posición dominante, en base a una patente, que además imponen a “la parte débil” acuerdos colusorios, de manipulación del libre mercado.

Lundbeck

La Comisión sancionó a Lundbeck y cuatro empresas de genéricos, en Decisión de 19 de Junio de 2013. La primera había pagado a las otras, para que no lanzaran al mercado sus genéricos, competencia del producto estrella de Lundbeck, a cambio de pago y otros incentivos.

Lundbeck tenía protegido su medicamento antidepresivo con patentes de producto. Cuatro laboratorios genéricos hicieron preparativos para lanzar el mismo producto al mercado, a la vista de que la patente principal caducaba pronto, y las otras patentes lo protegían peor.

Lundbeck les entregó dinero, a cambio de que no salieran al mercado. Impidió la entrada al mercado de productos competidores. Estos acuerdos de pagos, a cambio de no salir al mercado, son restrictivos de la competencia.

La Sentencia TGUE 11 Septiembre 2021 (Lunbeck et Al / Comisión) ha ratificado la multa de la Comisión.

Servier

En Decisión 9 Julio 2014, la Comisión multó a laboratorios Servier y a varios laboratorios de genéricos, por acuerdos contrarios al Derecho de la Competencia.

Servier tenía una patente de producto y patentes de procedimiento, para un principio activo contra la hipertensión: perindopril, para hipertensión. Su producto tenía posición de dominio en el mercado relevante: el del principio activo.

Llegó a acuerdos, con las empresas de la competencia que tenían medicamentos genéricos competitivos, para retrasar la entrada de esos genéricos, a cambio de pago:

Compró tecnologías competidoras, que los genéricos iban a usar para no infringir las patentes

Transaccionó con los laboratorios genéricos los procedimientos que habían iniciado de nulidad de su patente, a cambio del reparto de beneficios.

La Comisión concluye que Servier tenía posición de dominio; controlaba el mercado relevante: el del perindopril, con exclusión de otros principios activos para la hipertensión.

Establecida la posición de dominio, la Comisión declara que Servier abusó de su posición de dominio y -además- llegó a cuerdos contrarios a la competencia. Había organizado una estrategia para excluir a competidores y retrasar la entrada de genéricos en “su” mercado relevante.

La Sentencia TGUE 11 Diciembre 2018 (Biogaran Servier / Comisión) ratificó lo decidido por la Comisión, aunque redujo las multas.

ABUSO DE PATENTES ESENCIALES DE PRODUCTOS ESTANDAR CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA

En materia de patentes, ha habido interesantes casos de acciones judiciales, usadas abusivamente para mantener una posición dominante.

En líneas generales, los litigios en defensa de una patente, contra su infractor, no son un abuso de posición dominante. Salvo si la acción judicial es manifiestamente infundada; y se ejercita dentro de un plan para suprimir la competencia.

Abuso de posición dominante en patentes esenciales

Patentes esenciales / estándar, puerta de entrada para la competencia

En determinadas circunstancias, ejercitar acciones judiciales, puede ser abusivo, aunque vayan dirigidas contra un infractor. Esto es así, especialmente, en los casos en que la patente “esgrimida” contra el infractor protege una tecnología “esencial” y estándar: que sólo con esa tecnología se pueden fabricar los productos en cuestión, acceder al mercado relevante.

Estos requisitos “esenciales”, esa necesaria tecnología estándar, se pueden referir a los productos o a los procedimientos o métodos de su fabricación. Sin cumplir ese estándar, que controla el titular de la patente, sus competidores no pueden llegar a la requerida calidad del producto, o su tamaño y especificaciones técnicas; o no pueden obtener el distintivo de calidad o la autorización necesaria, para comercializar sus productos.

Necesario acceso a la patente esencial. Licencias FRAND

Una patente es «esencial», si se necesita, para implementar el estándar; y hay motivos técnicos, que exigen el uso del invento “patentado”.

Los operadores necesitan acceder a esa tecnología, aunque esté protegida por determinadas patentes. Caso de no dar acceso, el titular de la patente estaría abusando de su posición dominante, de su monopolio de dicha tecnología necesaria.

Para ello, los titulares de la patente “esencial” están obligados a conceder licencias FRAND: justas, razonables y no discriminatorias. Paso previo, es declarar al organismo que fija los «estándares”, de qué patentes «esenciales» son titulares.

Ha habido varios casos, en que el titular de la patente “esencial” sobre una tecnología única y estándar no han dado acceso a su tecnología a los competidores, abusando de su posición dominante.

Los casos Motorola y Samsung. La Sentencia Huawei

Decisión de la Comisión de 29 Abril 2014 (Motorola)

MOTOROLA y APPLE negociaron una licencia sobre patentes esenciales de MOTOROLA, para fabricar móviles. Pero no hubo acuerdo, antes las exigencias desproporcionadas de MOTOROLA, y APPLE puso en el mercado productos competidores de los de Motorola.

Ante la “infracción” de sus patentes esenciales, MOTOROLA pidió Medidas Cautelares: que APPLE no vendiera productos, en los que hubiera incorporado dichas patentes esenciales. APPLE hizo 6 ofertas de licencia, sin éxito. Cada nueva oferta, incluía más concesiones de APPLE, pero MOTOROLA las rechazó.

Finalmente, intervino la Comisión europea, para analizar si había habido abuso de posición dominante (del monopolio de la patente).

La Comisión analizó el mercado relevante y la posición de MOTOROLA, concluyendo que era dominante: tenía el 100% del mercado de la tecnología del estándar; y ésta era indispensable para fabricar móviles

Siendo MOTOROLA dominante en ese mercado, La Comisión valoró si abusó de su posición dominante. Según la Comisión, MOTOROLA debía asegurar que su patente esencial no distorsionara la competencia; además, se había comprometido a otorgar licencias FRAND, al declarar que su patente era esencial. Sin embargo, abusó de su posición de dominio: siguió adelante con el Procedimiento judicial, a pesar de las ofertas de acuerdo de APPLE. Y forzó a APPLE a obtener una licencia, en términos que no habría aceptado.

Decisión de 21 Abril 2014 (Samsung)

En un caso similar, SAMSUNG había informado a la autoridad competente de que era titular de patentes “esenciales” para smartphones y tabletas; en consecuencia, asumió el compromiso de otorgar licencias a sus competidores, para esas patentes esenciales, y de no usarlas, para oponerse al uso por los licenciados.

Sin embargo, SAMSUNG pidió medidas cautelares judiciales contra APPLE, en base a dichas patentes esenciales.

La Comisión consideró que esa conducta de SAMSUNG era contraria al Derecho de la Competencia: previamente había declarado que sus patentes eran esenciales, comprometiéndose a otorgar licencias FRAND, cuando fuera necesario; pero, en la práctica, impuso a APPLE unas condiciones imposibles de aceptar por ésta, para licenciar sus patentes.

La Comisión inicia su investigación, fijando cuál sea el mercado relevante, como siempre en estos casos. Consideró que era el de las tecnologías del estándar, indispensables para los fabricantes de dispositivos.

Concluye la Comisión que SAMSUNG tenía posición de dominio en dicho mercado. Sus patentes fijaban el estándar y eran indispensables para los fabricantes de móviles. Además, SAMSUNG tenía la infraestructura necesaria; montarla de nuevo hubiera supuesto una elevada inversión, que sus competidores no podían hacer. La consecuencia es que los demás operadores, competidores de SAMSUNG, tenían que usar esta tecnología de SAMSUNG. Luego ésta tenía posición dominante.

Finalmente, la Comisión consideró que SAMSUNG había abusado de su posición de dominio. En base a sus monopólicas patentes (esenciales para el estándar), había pedido medidas cautelares contra APPLE. Excluía así a un competidor del mercado; o la obligaba a aceptar una licencia absolutamente desventajosa. Cuando tenía un compromiso de compartir (licenciar) dichas patentes.

El asunto acabó en acuerdo transaccional entre las partes, con participación de la Comisión.

Sentencia Huawei

La STJUE 16 Julio 2015 (Huawei / ZTE) sigue la misma lógica. Huawei era titular de una patente esencial y se comprometió a conceder licencias FRAND. Huawei y ZTE negociaron una licencia FRAND para los productos de ZTE, pero no llegaron a un acuerdo. ZTE siguió comercializando los productos y Huawei la demandó por violación de patente.

El Tribunal concluye que el titular de una patente esencial sujeta a FRAND infringe el Derecho de la Competencia (abuso de posición dominante), al ejercitar una acción por infracción de patente, si no ha hecho una oferta de licencia concreta y escrita en condiciones FRAND.

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA (4/6) LICENCIA DE MARCA Y LIBRE COMPETENCIA

Sin embargo, un uso abusivo de esos monopolios legales sí puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en la práctica. Así, los contratos de licencia de marca pueden ocultar una práctica contraria al derecho de la Competencia: acuerdos colusorios, como reparto de mercados, fijación de precios, prohibiciones de ventas … o abusos de posición de dominio, en ciertos casos.

CONTRATOS DE LICENCIA DE MARCA Y DERECHO DE COMPETENCIA

CONTRATOS DE LICENCIA DE MARCA

Licencia de marca contra el Derecho de la Competencia

Como regla general, la Licencia de Marca no está prohibida por el Derecho de la Competencia.

Sin embargo, algunas licencias pueden ser contrarias a la libre competencia, si tienen por objeto o efecto restringir la competencia, según el texto del contrato o según sus efectos.

La STJCE 13 Julio 1966 (Grundig & Consten / Comisión) consideró que el reqistro de la marca y su posterior licencia eran elementos de una infracción del Derecho de la Competencia, consistente en la prohibición de importaciones paralelas.

Según la STPI 10 Julio 1990 (Tetra Pack / Comisión), la mera adquisición de una licencia por una empresa en posición dominante no es abusiva, por si misma; pero sus efectos sí pueden serlo; en el caso, la adquisición de la exclusiva tuvo el efecto de impedir el acceso de competidores al mercado.

¿Qué se puede prohibir en una licencia de marca?

En términos generales, un contrato de licencia de marca puede contener ciertas prohibiciones a una o ambas partes.

En principio, las licencias no exclusivas no son contrarias a la libre competencia, salvo si “esconden” cláusulas contrarias al Derecho de la Competencia. Son más “peligrosas” las licencias exclusivas, aunque se admite que tengan restricciones necesarias para la explotación comercial.

¿Prohibido y permitido?

Está permitido que el contrato de licencia prohíba al licenciante usar la marca sólo en ciertos casos, o sub-licenciarla, o explotar la tecnología subyacente a la marca licenciada. También se puede prohibir al licenciatario las ventas activas fuera de su territorio, usar otra marca distinta de la licenciada o sublicenciar.

En cambio, están prohibidas las cláusulas de reparto de clientela o de sector, las limitaciones cuantitativas (estableciendo un máximo de productos a fabricar o a vender), la fijación de precios, el “tie-in” (subordinación de la venta de un producto, con éxito en el mercado, a la compra de otro producto).

Regla de Minimis

No todos los contratos de licencia están sujetos a los raseros del Derecho de la Competencia. Se excluyen los contratos que no afectan al comercio intracomunitario, o son de poca importancia económica. Es la regla “de minimis non curat pretor” (el juez no se ocupa de los asuntos menores).

Están exentas las licencias en acuerdos horizontales, cuya cuota de mercado no supera el 10%; y en acuerdos verticales, cuya cuota de mercado no supera el 15%.

Acuerdos horizontales vs acuerdos verticales

Contratos horizontales. Licencias entre competidores

Las licencias entre competidores son un terreno peligroso.

Especialmente peligrosas son las licencias que forman parte de un acuerdo horizontal: entre empresas que están al mismo nivel en la cadena de producción y comercialización.

Las autoridades de la Competencia, europeas y españolas, van más allá de la letra del acuerdo. Porque la licencia exclusiva, en un acuerdo horizontal, puede ser un reparto de mercados; por ejemplo: licencias cruzadas, exclusión de proveedores, prohibiciones de exportar dentro de la UE, obligación de impedir importaciones paralelas …

En estos casos, es esencial valorar los efectos económicos en el mercado: ¿producen como efecto una disminución en la competencia? En general, son los acuerdos más vigilados.

Contratos verticales

Las autoridades de la Competencia son más “liberales” respecto de los contratos verticales: entre empresas a niveles distintos en la cadena de manufactura y venta.Estas licencias suelen incorporarse a contratos verticales más complejos: de distribución exclusiva, de franquicia …

Las licencias en contratos verticales están exentas de control, en Derecho de la Competencia, si la cuota de mercado del suministrador no excede el 30%. Aún así, tampoco estos contratos pueden contener restricciones a la competencia especialmente graves: fijar precios, repartir mercados …

Cláusulas clave

En todo tipo de contratos que incluyan licencias de marca, conviene repasar si existen algunas obligaciones / prohibiciones clave, para el respeto del Derecho de la Competencia. Así:

Está permitido: prohibir ventas activas fuera del territorio, o controlar la calidad e ingredientes de los productos para los que se licencia la marca, u obligar a aplicar la marca licenciada tal como se la licencia o como está registrada, o prohibir sublicenciar la marca …

En cambio, está prohibido fijar precios de venta.

También puede ser contrario al Derecho de la Competencia: prohibir la impugnación de la marca, o prohibir al licenciatario competir o dirigirse a determinados clientes, o establecer límites máximos en las ventas (“restricciones cuantitativas”, o el “tie in” (subordinar la licencia de un producto a la licencia de otro), o fijar unos “royalties” excesivos y desproporcionados.

Estas cláusulas pueden ser contrarias al Derecho de la Competencia, según los efectos que produzcan en el mercado; por ejemplo, podrían ser abusos de posición de dominio, si la empresa que las impone es dominante en el mercado.

LICENCIAS DE MARCAS INCLUIDAS EN CONTRATOS COMPLEJOS

Con frecuencia contratos complejos incluyen la licencia de uso de una marca.

Licencias de marcas cruzadas

Son habituales las licencias cruzadas de marcas (acuerdos de co-etiquetaje), en acuerdos de colaboración. Así, en contratos de creación o transferencia de I+D, o de fabricación conjunta o especialización, o de venta o distribución o promoción conjuntas, o de estandarización.

Estos tipos de contratos de colaboración (con licencia de marcas) suelen incluir pactos sobre uso de marcas conjuntas o de marcas de las demás partes. Estos contratos de coetiquetaje y uso de marcas colectivas son legales.

Se exceptúan los pactos que tengan efectos contrarios a la Competencia.

Así, puede que, detrás de un inocente acuerdo de colaboración, haya un cártel, para fijar / coordinar precios … o limitar la producción o las ventas o la innovación … o compartimentar el mercado … o repartirse los clientes … o intercambiar información. Incluso pueden “usarse” para establecer una posición de dominio conjunta o excluir a los competidores. Todos estos efectos son contrarios al derecho de la Competencia.

Licencia de marcas y transferencia de tecnología

La licencia de marca incluida en un contrato de transferencia de tecnología está sujeta al Reglamento de Contratos de Transferencia de Tecnología, si es accesoria a dicha transferencia de tecnología (por ejemplo, licencia de patente o de know-how) y tiene fines industriales.

Licencia de marcas en contratos de distribución

También suelen incluirse licencias de marcas en los contratos de distribución exclusiva o franquicia.

Estos acuerdos están “exentos” de muchos de los controles del Derecho de la Competencia por el Reglamento de Acuerdos Verticales. Éste considera admisibles, en los contratos de distribución (en su variantes): obligar al licenciante / distribuidor a respetar la exclusiva … prohibirle la competencia, durante la vigencia y después, si no excede de dos años … recomendar (pero no imponer) un precio máximo de venta (pero no un precio mínimo) … restringir las ventas activas fuera del territorio objeto de la concesión … restringir las ventas de componentes a terceros … y restringir las ventas, si es un contrato de distribución selectiva.

LICENCIAS DE MARCAS EN OTROS CONTRATOS

Existen otros contratos mercantiles, que incluyen tratamiento de derechos de marcas. Pero suelen estar fuera del ámbito del Derecho de la Competencia.

Así, los contratos de agencia están excluidos, si no esconden alguno de los contratos “sometidos a vigilancia”. Igualmente, queda excluida la subcontratación: el sub-contratatista es tratado como parte del titular, a efectos de Derecho de la Competencia.

Tampoco la cesión de marca plantea problemas de Derecho Competencia: si es genuina, se trata de la transferencia de un derecho a un tercero, por su titular, que se desvincula.

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA (3/6) REGISTRO ABUSIVO DE MARCA, NEGATIVA A LICENCIAR

Sin embargo, un uso abusivo de esos monopolios legales sí puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en la práctica. Así, el registro de marcas o la negativa a licenciarlas pueden suponer Abuso de Posición Dominante, en ciertos casos.

REGISTRO DE MARCAS, NEGATIVA DE LICENCIA Y DERECHO DE COMPETENCIA

REGISTRO DE MARCA, BLOQUEO DEL MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA

Bloqueo del mercado, mediante el registro de una marca

En términos generales, registrar una marca es un acto legítimo; la creación de este “monopolio legal” no es un acto contrario al Derecho de la Competencia.

Sin embargo, el registro (y actos posteriores) podría ser abuso de posición dominante, si este registro se usa para evitar que competidores usen su marca en parte o la totalidad de la Unión Europea, desde una posición de dominio.

En el Asunto OSRAM / AIRAM, la Comisión abrió una investigación, ante la actividad de OSRAM: ésta tenía posición dominante en el mercado alemán y registró la marca Airam en Alemania, para que la finlandesa OY Airam no entrara en “su” mercado. La Comisión consiguió que ambas partes llegaran a un acuerdo de convivencia en el mercado, sin falsear la libre competencia.

La STJUE de 13 Julio 1966 (Grundig & Consten v Commission) consideró el registro de una marca como parte de una infracción del Derecho de la Competencia, por abuso de posición dominante.

En las STJUE Hoffmann La Roche / Centrafarm y Centrafarm / American Home, el Tribunal reconoce el derecho del titular de una marca a oponerse a la importación de productos con dicha marca. Esa oposición formaría parte esencial del derecho del titular de la marca; entre otras cosas, porque garantiza al consumidor el origen empresarial del producto. Sin embargo, el Tribunal añade que ese derecho podría llevar a abusos del monopolio marcario, contrarios al Derecho de la Competencia.

División del mercado, usando marcas diferentes, para el mismo producto, en distintos mercados

En principio, registrar y usar marcas distintas en diversos Estados Miembros, para el mismo producto, tampoco es contrario al Derecho de la Competencia.

La Jurisprudencia que el titular de varias marcas, en diferentes Estados de la Unión Europea, las utilice, cambiando etiquetas o embalaje de los mismos productos, dependiendo en qué estado se vendan, si esta política no tiene por objeto compartimentar el mercado y el cambio es necesario, para poder vender en los distintos mercados locales.

NEGATIVA A LICENCIAR UNA MARCA

Libertad del monopolio marcario, en la negativa a compartir el uso

Como regla general, el titular de cualquier marca puede negarse a licenciarla a cualquier tercero. Como es obvio, el propietario de este derecho monopólico, no tiene ninguna obligación de compartir su uso; y puede siempre prohibir el uso de su título signo por un tercero. Así, el ADPIC prohíbe las licencias forzosas de marcas.

La excepción. El uso “legítimo” de marca ajena

Sin embargo, el Derecho de la Unión Europea (y de Estados Unidos) vienen permitiendo el uso de marca ajena (y de Propiedad Intelectual ajena) en los casos de “fiar use” o uso legítimo.

En este sentido, la STJCE 4 Noviembre 1997 (Parfums Christian Dior / Evora) establece que el distribuidor facultado para vender ciertos productos puede usar la marca de esos productos, en su publicidad para venderlos, porque tiene un “interés legítimo”.

Igualmente, la STJUE 23 Febrero 1999 (BMW / Ronald Karel Deenik) dice que el titular de una marca de automóviles no puede prohibir el uso de tal marca por un vendedor, para anunciar que es especialista en la venta de tales vehículos o de sus piezas de recambio.

Prohibición de uso de marca, como abuso de posición dominante

En estos casos de uso necesario por un tercero, negarse a licenciar la propia marca puede ser abuso de posición dominante, según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las decisiones de la Comisión.

Los casos más famosos se refieren a negativas de empresas dominantes en un mercado a compartir su propiedad intelectual. Los razonamientos pueden aplicarse a ciertas prohibiciones de uso de marca.

En la STJUE 6 Abril 1991 (Magill TV Guide / TRE e ITP), el Tribunal consideró que la Propiedad Intelectual de las guías de televisión de TRE e ITP era indispensable, para que Magill comercializara sus guías. Así que no licenciarle esa “obra” era contrario al Derecho de la Competencia.

La Comisión ha adoptado igual postura. Su Decisión de 3 Julio 2001 (NDC Health /IMS Health) establece que sería abuso de posición dominante el denegar una licencia de uso de un producto, si es una “essential facility”, cuyo uso es indispensable para competir en el mercado.

La Decisión de la Comisión 24 Marzo 2004 (Microsoft / Sun Microsystems) consideró que Microsoft abusó de su posición dominante en los sistemas operativos de los PCs, al negarse a dar a Sun la información necesaria (es decir, la Propiedad Intelectual), para poder competir con ella en el mercado.

Como en los casos de Propiedad Intelectual, también la negativa a licenciar un modelo industrial puede ser abuso de posición dominante.

La STJCE 5 Octubre 1988 (Volvo / Veng) establece que el titular de un Modelo Industrial tiene libertad para licenciarlo a quien estime conveniente. Salvo si supone una discriminación injustificada o se apliquen precios abusivos; en estos casos, sería abuso de posición dominante.

Los mismos principios se han de aplicar a los monopolios marcarios. Así, la STJUE 16 Julio 2009 (Der Grüne Punkt / Duales System) deja claro que la negativa de Grüne Punkt a licenciar su marca no es abuso de posición dominante, aunque se tenga poder de mercado. Estaba justificada, porque Duales System no reunía las condiciones (ecológicas) objetivas, para que ésta le licenciara su marca, que era una garantía de calidad.

ACCIONES JUDICIALES, EN BASE A UNA MARCA. REPARTOS EN EL USO DE UNA MARCA

Reclamaciones judiciales, en base a un marca, para impedir el libre posicionamiento de la competencia

También puede ser contrario al Derecho de la Competencia el utilizar una marca registrada, ejerciendo acciones judiciales sin fundamento (sham litigation), para impedir la libre competencia, o para oponerse al registro de una marca. Serían forma de abuso de posición dominante.

Varias decisiones de la Comisión Europea y sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo han dicho así.

Así, la STJCE 30 Enero 1985 (BAT / Comisión), consideró que British American Tobacco BAT, titular de la marca Dórcet, que no usaba, incurrió en un abuso de su posición dominante, al oponerse con su marca al registro de la marca Toltecs.

Acuerdos de coexistencia o delimitación

Es habitual la transacción de controversias sobre marcas, en manos de competidores, que pueden generar confusión, para eviatr esa confusión. Así, las partes pueden limitar el uso de la marca, para un territorio o producto.

Estas prácticas no siempre son contrarias al Derecho de la Competencia, necesariamente. Así STJCE 22 Junio 1994 (IHT Internationale Heiztechnik / Ideal-Standard) dio por buena la división de una marca, entre dos empresas, para dos Estados Miembros: cada empresa la podía usar en un país, y se comprometía ano hacerlo en el otro. El Tribunal dijo que la práctica no era contraria al Derecho de la Competencia: era la consecuencia natural de la territorialidad del Derecho de Marcas.

A pesar de ello, la Comisión no es favorable a pactos de delimitación territorial del uso de marcas. Sólo los permite, si hay riesgo de confusión, en caso de uso de ambas marcas en el mercado; y esa delimitación responde a la función de la marca: garantizar al consumidor el origen del prodcuto. En este sentido, las Decisiones de la Comisión en los casos Toltecs / Dórcet, Sidar / Phildarm, o Synthex / Synthélabo

PROPIEDAD INTELECTUAL Y EMISIÓN DE EVENTOS DEPORTIVOS … SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Siguen las tensiones entre Derechos de Propiedad Industrial (patentes y marcas) y Derechos de Propiedad Intelectual, frente al derecho a la libre competencia. ¿El abuso de estos derechos monopolísticos es contrario al Derecho de la Competencia?

En este sentido, la interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Abril 2022, que nos recordaba I. P. Planet, hace poco. Desestima el recurso de la Liga de Fútbol contra la resolución de la CNMC sobre el derecho de acceso de las televisiones a los recintos deportivos, en relación con los derechos de Propiedad Intelectual.

La Liga Profesional de Futbol Profesional («La Liga») demandó a ATRESMEDIA y MEDIASET, por usas imágenes y video clips de partidos de fútbol, sin permiso. Esos derechos habían sido concedidos a otra empresa. El Tribunal Supremo establece que cualquier medido de comunicación tiene derecho a grabar imágenes y emitir breves reportajes incluyendo escenas de partidos. No es contrario al Derecho de Autor a retransmitir dicho evento que pueda tener un tercero, porque su emisión es de interés público.

La Sala de lo Contencioso se pronuncia sobre el contenido del Art. 19.3 de la Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual, que regula el derecho de emisión exclusiva de contenidos audiovisuales, que dice:

Artículo 19. El derecho a contratar la emisión en exclusiva de contenidos audiovisuales

1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a contratar contenidos audiovisuales para su emisión en abierto o codificado …

….

3. El derecho de emisión en exclusiva no puede limitar el derecho a la información de los ciudadanos. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual que hayan contratado en exclusiva la emisión de un acontecimiento de interés general para la sociedad deben permitir a los restantes prestadores la emisión de un breve resumen informativo en condiciones razonables, objetivas y no discriminatorias. Este servicio se utilizará únicamente para programas de información general y sólo podrá utilizarse en los servicios de comunicación audiovisual a petición si el mismo prestador del servicio de comunicación ofrece el mismo programa en diferido.

No será exigible contraprestación alguna cuando el resumen informativo sobre un acontecimiento, conjunto unitario de acontecimientos o competición deportiva se emita en un informativo de carácter general, en diferido y con una duración inferior a noventa segundos. La excepción de contraprestación no incluye, sin embargo, los gastos necesarios para facilitar la elaboración del resumen informativo. Durante la emisión del resumen deberá garantizarse la aparición permanente del logotipo o marca comercial de la entidad organizadora y del patrocinador principal de la competición.

Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual pueden acceder, en la zona autorizada, a los espacios en los que se celebre tal acontecimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo desestima el Recurso de Casación de «La Liga» contra Sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó la Resolución de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia, en el conflicto de ATRESMEDIA y MEDIASET contra «La Liga», sobre el derecho de acceso de las televisiones a los recintos deportivos y a los breves resúmenes informativos que pueden realizar los prestadores de servicios de comunicación audiovisual.

La Sentencia establece que el Art. 19.3 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual permite a los licenciatarios de servicios de televisión en abierto acceder a los recintos deportivos, en que se celebren eventos de interés general, para grabar imágenes y emitir un breve resumen informativo. Porque están incluidos en la definición de «prestador del servicio de comunicación audiovisual”.

El Tribunal Supremo considera que el breve resumen informativo, a que se refiere el Art. 19.3 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, puede contener imágenes del evento deportivo, no sólo del terreno de juego … también del recinto, si tiene «relevancia informativa» y es «de interés general”.

Reconoce la Sentencia que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual tienen derecho a acceder al recinto deportivo y emitir un breve resumen, aunque un tercero la exclusiva de la radiodifusión televisiva de un acontecimiento deportivo. Para preservar la libertad de información, es válida la grabación de imágenes sin contraprestación y la emisión de un breve resumen informativo; también es válida la adquisición de imágenes del evento deportivo en el mercado audiovisual de programas deportivos.

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA (2/6) PATENTES, MARCAS Y COMPETENCIA DESLEAL

Los derechos de Propiedad Industrial, especialmente marcas y patentes, tienen una íntima conexión con el Derecho de la Competencia.

Estos derechos son monopólicos. El titular de la marca o de la patente es el único que puede usar el signo o el invento que tiene registrado; también puede impedir que cualquier tercero los use. Pero son monopolios legalmente establecidos: el Estado otorga ese derecho exclusivo a su titular; por tanto, en principio, no son contrarios a la libre competencia.

Sin embargo, un uso abusivo de esos monopolios legales sí puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en la práctica. Y así lo han sancionado los tribunales, en varias ocasiones. También pueden ser contrarios a la competencia leal, y ser condenados, de acuerdo con la Ley de Competencia Desleal.

USO DE PATENTES Y MARCAS EN ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Ciertas normas de la Ley de Competencia Desleal se refieren, también, a ciertos casos de abuso de posición dominante o acuerdos contrarios a la libre competencia. Estas deslealtades se pueden dar, también, haciendo mal uso de derechos de Propiedad Industrial, como patentes o marcas.

Violación de normas. ¿Infracción del Derecho de la Competencia?

El Art. 15 de la Ley de Competencia Desleal considera contrario a la leal competencia la violación de normas, Eso incluye el mal uso de marcas o patentes, para abusar de una posición dominante, creada alrededor de dicha Propiedad Industrial. Dice la norma que es desleal:

Prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes.
Infringir normas que regulen la actividad concurrencial.

La Jurisprudencia ha entendido aplicable este artículo a los “casos menores” de infracción de normas de derecho de la Competencia, de las que no se ocuparían las autoridades de Defensa de la Competencia, por su menor importancia.

Discriminación y dependencia

La discriminación y la dependencia económica pueden degenerar en abusos de posición dominante o incluso en acuerdos contrarios a la libre competencia.

El Art. 16 de la Ley de Competencia Desleal prohíbe los actos de discriminación y dependencia. Entendemos que patentes y marcas pueden ser utilizados, para conseguir estos efectos contrarios a la leal competencia.

El Artículo considera desleal:

Discriminar en precios y demás condiciones, salvo si hay causa justificada
Explotar la dependencia económica de clientes o proveedores

La Ley considera esta situación se presume, si el proveedor se ve obligado a conceder descuentos, u otras ventajas comerciales, que no concede a compradores similares.

El Artículo también declara que es desleal la ruptura de una relación comercial, si no se ha enviado un preaviso escrito y preciso, con una antelación mínima de 6 meses.

Por último, también es desleal la abusiva obtención de precios o condiciones no recogidas en el contrato, bajo amenaza de ruptura de la relación contractual.

Venta a pérdida

El Art. 17 de la Ley de Competencia Desleal también prohíbe ciertas ventas a pérdida. Dice la norma que la fijación de precios es libre … Pero la venta bajo coste, o bajo precio de adquisición, es desleal, si:

Puede inducir a error al consumidor sobre precios de otros productos; o
Desacredita un producto o establecimiento ajeno; o
Es parte de una estrategia para eliminar a un competidor.

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA (1/6) ABUSOS Y ACUERDOS COLUSORIOS

Los derechos de Propiedad Industrial, especialmente marcas y patentes, tienen una íntima conexión con el Derecho de la Competencia.

Sin embargo, un uso abusivo de esos monopolios legales sí puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en la práctica. Y así lo han sancionado los tribunales, en varias ocasiones.

CONDUCTAS CONTRARIAS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA

El Derecho de la Unión Europea y el Derecho español prohíben ciertas conductas, como contrarias a la libre competencia. A los efectos de marcas y patentes, me refiero al abuso de posición dominante y a los acuerdos de reparto de mercado.

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

Según la Ley de Defensa de la Competencia, está prohibida la explotación abusiva de la posición de dominio, en todo o en parte del mercado nacional.

¿Qué es posición de dominio?

La Ley no establece qué sea posición dominante, pero sí lo ha aclarado la Jurisprudencia española. Se refiere al poder económico de una empresa, que le permite tomar decisiones económicas en el mercado, de forma libre e independiente de sus competidores, proveedores, distribuidores, e incluso del consumidor final.

Una empresa con posición de dominio es capaz de aumentar precios, vender productos de menor calidad o reducir el grado de innovación.

Con frecuencia, la empresa dominante tiene un alto porcentaje del mercado total de sus productos; otras veces, su participación no es tan alta, pero domina el mercado, porque sus competidores están atomizados y son muy pequeños.

En general, se considera que una empresa es dominante, si puede actuar en el mercado de sus productos, de forma independiente y sin tener en cuenta la actuación de sus competidores.

¿Cómo se define el mercado donde la empresa es dominante?

Para saber si la empresa en cuestión es dominante, es esencial delimitar el “mercado relevante”, el mercado de los productos o servicios que están “controlados” por la empresa es cuestión. El mercado relevante está formado por los productos alternativos, entre los que hay competencia: todos los productos que el consumidor puede adquirir, para satisfacer su misma necesidad.

Delimitado la posición de dominio en el mercado relevante, se debe ver si la empresa abusa de su posición dominante. Porque el dominio, incluso el monopolio, no son contrarios al Derecho de la Competencia. Sólo lo serán, si la empresa dominante abusa.

¿Qué es abuso de posición dominante?

La propia Ley de Defensa de la Competencia dice qué actividades de la empresa dominante pueden ser contrarias a la libre competencia:

Imponer precios u otras condiciones.
Limitar la producción, distribución o desarrollo técnico.
Negarse a satisfacer demandas de compra, injustificadamente.
Aplicar condiciones desiguales a prestaciones equivalentes, que sean desventajosos para un competidor.
Subordinar un contrato a prestaciones, que no tienen relación.

CONDUCTAS COLUSORIAS

La Ley de Defensa de la Competencia también prohíbe las llamadas “conductas colusorias”, o acuerdos entre empresas (normalmente, empresas competidoras), para repartirse el mercado, o establecer reglas de funcionamiento en el mercado.

Acuerdos contrarios a la libre competencia

En concreto, la Ley considera contrarios al Derecho de la Competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, en todo o parte del mercado nacional.

La Ley establece algunas de estas conductas colusorias:

Fijar precios u otras condiciones, directa o indirectamente.
Limitar o controlar la producción, distribución, desarrollo técnico o inversiones.
Repartir el mercado o fuentes de aprovisionamiento.
Aplicar condiciones desiguales a prestaciones equivalentes, contra un competidor.
Subordinar un contrato a otras prestaciones.

Los acuerdos horizontales, y sus formas

Son contrarios al Derecho de la Competencia los acuerdos entre competidores, para limitar o eliminar la competencia y aumentar precios y beneficios. Los acuerdos horizontales son el “enemigo número 1” de las autoridades de la Competencia.

La forma más típica de acuerdo horizontal es el “Cártel”, un acuerdo (normalmente, secreto), entre competidores, para:

Fijar precios, cuotas de producción o venta
Repartir mercados
Restringir importaciones o exportaciones

Muchas veces, las prácticas colusorias adoptan formas mucho más sofisticadas que un simple acuerdo horizontal. Veremos algunas.

Prácticas concertadas

Las prácticas concertadas implican un acuerdo previo de actuación. Se da la identidad de comportamientos entre competidores, que no se explican de modo natural, por la estructura o condiciones del mercado. Inducen a pensar que hay acuerdos tácitos o coordinación entre operadores económicos

Actividad conscientemente paralela. Decisiones y Recomendaciones Colectivas

Otras veces, las empresas ajustan su comportamiento al del competidor, evitando hacerse la competencia. No media acuerdo ni concertación, pero … actúan unilateral y armónicamente.

Por fin, con frecuencia, no hace falta un acuerdo entre empresas competidoras. Esta labor de coordinación corresponde a una asociación de empresas o a un colegio profesional. Es éste el que adopta la resolución, o emite recomendaciones, o comparte información, que permiten a sus miembros uniformizar su comportamiento: sus ofertas de precios o su actuación en un mercado.

Según la Jurisprudencia, estas “recomendaciones” son contrarias al Derecho de la Competencia, adopten la forma que adopten: publicación de acuerdos, circulares, directrices.

Tolerancia con los acuerdos verticales

Los “acuerdos verticales”, por ejemplo el contrato entre un fabricante y su distribuidor, serían también contrarios a la libre competencia. Porque acuerdan un sistema de comercialización de productos, con limitaciones en las ventas: reparto de mercados, condiciones de venta, precios no libres …

Estos sistemas de comercialización alternativa a la venta directa pueden ser, por ejemplo, la distribución exclusiva, la distribución selectiva, la franquicia. En todos ellos, se pactan condiciones entre los eslabones de la cadena de distribución

Sin embargo, estos “contratos verticales” no siempre están prohibidos por el Derecho de la Competencia. La Ley permite los acuerdos que:

Sólo imponen restricciones indispensables
Mejoran la producción o comercialización y distribución o promueven el progreso técnico o económico
Permiten a los consumidores participar de las ventajas del acuerdo; y
No permiten eliminar la competencia

Esta excepción es el camino, usado por el Derecho de la Competencia, para no prohibir los “acuerdos verticales”

EL PAPEL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL DESARROLLO DEL DERECHO EUROPEO

Tuve el honor de participar en un acto en el Col.legi de l’ Advocacia de Barcelona, junto con Lluís Foix y Blanca Vilà, sobre la Unión Europea: de los Padres Fundadores a la Guerra de Ucrania. «Me tocó» hablar de la importancia del Derecho en el desarrollo de la Unión Europea. Redacté un texto, sobre el protagonismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como impulsor de la integración europea.

DESARROLLO DEL DERECHO DE LA UNIÓN, COMO SUPERIOR AL DERECHO NACIONAL

Primacía del Derecho de la Unión

El Tribunal de Justicia siempre ha invocado la máxima autoridad para determinar la relación entre el Derecho de la Unión y el Derecho nacional. En las Sentencias Van Gend & Loos y Costa/E. N. E. L. el Tribunal desarrolló las doctrinas fundamentales de la primacía del Derecho de la Unión.

La Sentencia de 5 Febrero 1963 (Van Gend & Loos / Holanda) estableció el principio de que la legislación comunitaria era directamente aplicable en los tribunales de los Estados Miembros.

La Sentencia de 15 Julio 1964 (Costa / ENEL) define el Derecho comunitario como un ordenamiento jurídico independiente, con primacía sobre las normas nacionales.

Desde esta Jurisprudencia, el Derecho de la Unión tiene primacía absoluta sobre el Derecho nacional, y los tribunales nacionales deben tener en cuenta dicha primacía en sus resoluciones.

En Sentencia de 17 Diciembre 1970 (Internationale Handelsgesellschaft / Einfuhr- und Vorratsstelle), el Tribunal dictaminó que el Derecho de la Unión gozaba de primacía incluso frente a Derechos Fundamentales garantizados en las constituciones nacionales.

El Tribunal ha confirmado estas doctrinas en Sentencias posteriores. Así, Sentencias de 9 Marzo 1978 (Simmenthal / Italia), 17 Diciembre 1980 (Comisión / Bélgica), 5 Marzo 1996 (Brasserie du Pêcheur y Factortame / Alemania), 2 Julio 1996 (Comisión / Luxemburgo) y 16 Diciembre 2008 (Michaniki / Ethniko Symvoulio Radiotileorasis).

Esta Jurisprudencia desarrolla instrumentos doctrinales para facilitar cierto margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de los Estados Miembros. A veces el Tribunal ajusta su propia Jurisprudencia para tener en cuenta las preocupaciones de los tribunales de los Estados Miembros.

Aplicación del Derecho de la Unión Europea

El TJUE habla de la obligación de los jueces de los Estados miembros de aplicar las sentencias del TJUE. Así, la Sentencia de 14 Diciembre 1982 (Waterkeyn). El Tribunal de Justicia reitera que los jueces están obligados, con arreglo al Art. 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Art. 267 del TFUE) a deducir las consecuencias de las sentencias del TJUE. Sin embargo, los derechos de los particulares no se derivan de las sentencias sino del Derecho de la Unión, que tiene efecto directo en el ordenamiento interno. Véase STJUE 14 Diciembre 82 (Waterkeyn) y asuntos Brasserie du Pêcheur y Factortame.

Los jueces de los Estados miembros están obligados a no aplicar una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión. STJCE 9 Marzo 1978 (Simmenthal) y STJUE 22 Junio 2010, (Melki y Abdeli) y STJUE 5 Octubre 2010 (Elchinov).

Esta obligación recae sobre los jueces de los Estados miembros, con independencia del rango de la norma nacional. STJCE 17 Diciembre 1970 (Internationale Handelsgesellschaft) y STJUE 16 Diciembre 2008 (Michaniki).

Derecho de la Unión y Derechos Fundamentales

El Tribunal ha desarrollado Jurisprudencia en el ámbito de los Derechos Fundamentales bajo la presión de los tribunales de los Estados Miembros.

El Tribunal se opuso inicialmente a la introducción de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario. Sentencia 15 Julio 1960 (Ruhrkolen-Verkaufsgesellschaft / CECA).

Sin embargo, cuando los tribunales constitucionales de los Estados Miembros se opusieron, el Tribunal cambió de rumbo. Anticipándose a las Sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán y el Tribunal Constitucional italiano, el Tribunal de Justicia declaró que los Derechos Fundamentales «forman parte de los Principios Generales del Derecho» en la Sentencia de 17 Diciembre 1970 (Internationale Handelsgesellschaft / Einfuhr- und Vorratsstelle).

En su Sentencia de 14 Mayo 1974 (Nord Kohlen und Baustoffgrosshandlung / Comisión), el Tribunal de Justicia repite que los Derechos Fundamentales forman parte de los Principios Generales del Derecho de la Unión.

MATERIAS ESPECÍFICAS

Libre circulación de mercancías y de personas

El Tribunal de Justicia ha tenido un papel destacado, en defensa de la libre circulación de mercancías y personas.

En la Sentencia 11 Julio 1974 (Dassonville / Bélgica), el Tribunal de Justicia deja claro que están prohibidas las normas de los Estados Miembros que puedan obstaculizar están prohibidas, por impedir la libre circulación de mercancías.

En la Sentencia de 20 Febrero 1979 (Cassis de Dijon: Rewe-Zentral / Bundesmonopolverwaltung für Branntwein), el Tribunal estableció que todo producto legalmente fabricado y comercializado en un Estado miembro debe ser, en principio, admitido en el mercado de cualquier otro Estado miembro.

En la misma línea, Sentencia de 15 Noviembre 2005 (Comisión / Austria) se opone a los controles de la circulación de vehículos dentro de la Unión.

En su Sentencia de 15 Diciembre 1995 (Bosman / Unión Belga de Futbol), estableció que el deporte profesional es una actividad económica. No puede limitarse su ejercicio por las normas de las federaciones de fútbol que rigen la transferencia de jugadores o que restringen el número de jugadores de otros Estados Miembros.

El Tribunal de Justicia se ha enfrentado, también, a las “medidas de efecto equivalente” a los obstáculos a la libre circulación.

En Sentencia de 14 Diciembre 1962 (Comisión / Luxemburgo y Bélgica) se ha opuesto a cualquier medida que grave un producto importado de un Estado Miembro, con exclusión del producto nacional similar y tenga el mismo efecto que un derecho de aduana. En la misma línea, Sentencia 25 Septiembre 1979 (Comisión / Francia).

Responsabilidad de los Estados Miembros y Derecho de la Unión

En su Sentencia de 19 Noviembre 1991 (Francovich / Italia), el Tribunal desarrolló el concepto de responsabilidad de un Estado Miembro ante los particulares, por los daños que les haya ocasionado al no haber incorporado una Directiva a su Derecho nacional.

Derechos Sociales

Diversas Sentencias establecen el principio de igualdad en toda la Unión en materia de Seguridad Social y derechos de los trabajadores. Así, Sentencia 8 Abril 1976 (Defrenne / SABENA), sobre la igualdad de remuneración de trabajadores y trabajadoras; o de 26 Julio 2001 (BECTU / Reino Unido), sobre salud y seguridad de los trabajadores.

Competencias exteriores de la Comunidad

La Sentencia de 31 Marzo 1971 (Comisión / Consejo) reconoció a la Comunidad competencia para concluir acuerdos internacionales en los ámbitos que son objeto de normas comunitarias.

Flexibilidad

El Tribunal ha establecido el principio de que los Tratados de la Unión no deben interpretarse de manera rígida. Deben considerarse a la luz del estado de integración y de los objetivos establecidos por los propios Tratados.

Este principio ha permitido legislar en ámbitos que no son objeto de disposiciones concretas en los Tratados, como la lucha contra la contaminación. Así, en su Sentencia de 13 Septiembre 2005 (Comisión / Consejo), el Tribunal permitió a la Unión Europea adoptar normas en el ámbito penal «necesarias» para alcanzar el objetivo perseguido en materia de protección medioambiental.