DESISTIMIENTO DE CONTRATOS DE CONSUMO CON PERIODO DE PRUEBA GRATUITO

Interesante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJUE de 5 Octubre 2023 (Verein für Konsumenteninformation / Sofatutor), sobre el derecho de desistimiento del consumidor, en contratos a distancia que incluyen un período de prueba gratuito.

La Asociación Austriaca de Protección al Consumidor / Verein für Konsumenteninformation demandó ante los tribunales austriacos a SOFATUTOR, empresa alemana que tiene una plataforma de aprendizaje a distancia. Las condiciones de venta de la empresa preveían un período de prueba gratuito de 30 días, en que la suscripción podía cancelarse. Al final de este período, la suscripción dejaba de ser gratuita y se renovaba tácitamente por un plazo determinado. El consumidor era informado, al suscribir el contrato.

La Asociación sostenía que los consumidores tenían un doble derecho de desistimiento: al suscribir el contrato; y al final del período de prueba gratuita.

El tribunal austriaco planteó al TJUE la siguiente cuestión preliminar: ¿Al suscribir un contrato a distancia, que incluye un periodo de prueba gratuito, tiene el consumidor un segundo derecho de desistimiento cuando el contrato se convierte en uno de pago?

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

El TJUE se ha pronunciado en su Sentencia de 5 Octubre 2023. Señala que los consumidores tienen un plazo de 14 días para desistir de un contrato a distancia; y han de ser informados por la empresa de las condiciones, plazos y modalidades de ejercicio del derecho de desistimiento, y del precio que pagarán al finalizar el periodo de prueba gratuito.

En consecuencia, sigue la Sentencia, la empresa sólo está obligada a conceder al consumidor el derecho a desistir del contrato una vez.

No obstante, la empresa debe informar al consumidor, de forma clara y explícita de que, transcurrido el periodo inicial gratuito, el contrato pasará a ser exigible.

Si la empresa no informa correctamente al consumidor, éste debe tener una segunda opción de desistimiento.

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA (4/6) LICENCIA DE MARCA Y LIBRE COMPETENCIA

Los derechos de Propiedad Industrial, especialmente marcas y patentes, tienen una íntima conexión con el Derecho de la Competencia. Son derechos monopólicos, por definición: sólo titular puede usar el signo o el invento que tiene registrado; también puede impedir que cualquiera lo use. Son monopolios legales; en principio, no son contrarios a la libre competencia.

Sin embargo, un uso abusivo de esos monopolios legales sí puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en la práctica. Así, los contratos de licencia de marca pueden ocultar una práctica contraria al derecho de la Competencia: acuerdos colusorios, como reparto de mercados, fijación de precios, prohibiciones de ventas … o abusos de posición de dominio, en ciertos casos.

CONTRATOS DE LICENCIA DE MARCA Y DERECHO DE COMPETENCIA

CONTRATOS DE LICENCIA DE MARCA

Licencia de marca contra el Derecho de la Competencia

Como regla general, la Licencia de Marca no está prohibida por el Derecho de la Competencia.

Sin embargo, algunas licencias pueden ser contrarias a la libre competencia, si tienen por objeto o efecto restringir la competencia, según el texto del contrato o según sus efectos.

La STJCE 13 Julio 1966 (Grundig & Consten / Comisión) consideró que el reqistro de la marca y su posterior licencia eran elementos de una infracción del Derecho de la Competencia, consistente en la prohibición de importaciones paralelas.

Según la STPI 10 Julio 1990 (Tetra Pack / Comisión), la mera adquisición de una licencia por una empresa en posición dominante no es abusiva, por si misma; pero sus efectos sí pueden serlo; en el caso, la adquisición de la exclusiva tuvo el efecto de impedir el acceso de competidores al mercado.

¿Qué se puede prohibir en una licencia de marca?

En términos generales, un contrato de licencia de marca puede contener ciertas prohibiciones a una o ambas partes.

En principio, las licencias no exclusivas no son contrarias a la libre competencia, salvo si “esconden” cláusulas contrarias al Derecho de la Competencia. Son más “peligrosas” las licencias exclusivas, aunque se admite que tengan restricciones necesarias para la explotación comercial.  

¿Prohibido y permitido?

Está permitido que el contrato de licencia prohíba al licenciante usar la marca sólo en ciertos casos, o sub-licenciarla, o explotar la tecnología subyacente a la marca licenciada. También se puede prohibir al licenciatario las ventas activas fuera de su territorio, usar otra marca distinta de la licenciada o sublicenciar.

En cambio, están prohibidas las cláusulas de reparto de clientela o de sector, las limitaciones cuantitativas (estableciendo un máximo de productos a fabricar o a vender), la fijación de precios, el “tie-in” (subordinación de la venta de un producto, con éxito en el mercado, a la compra de otro producto).

Regla de Minimis

No todos los contratos de licencia están sujetos a los raseros del Derecho de la Competencia. Se excluyen los contratos que no afectan al comercio intracomunitario, o son de poca importancia económica. Es la regla “de minimis non curat pretor” (el juez no se ocupa de los asuntos menores).

Están exentas las licencias en acuerdos horizontales, cuya cuota de mercado no supera el 10%; y en acuerdos verticales, cuya cuota de mercado no supera el 15%.

Acuerdos horizontales vs acuerdos verticales

Contratos horizontales. Licencias entre competidores

Las licencias entre competidores son un terreno peligroso.

Especialmente peligrosas son las licencias que forman parte de un acuerdo horizontal: entre empresas que están al mismo nivel en la cadena de producción y comercialización.

Las autoridades de la Competencia, europeas y españolas, van más allá de la letra del acuerdo. Porque la licencia exclusiva, en un acuerdo horizontal, puede ser un reparto de mercados; por ejemplo: licencias cruzadas, exclusión de proveedores, prohibiciones de exportar dentro de la UE, obligación de impedir importaciones paralelas …

En estos casos, es esencial valorar los efectos económicos en el mercado: ¿producen como efecto una disminución en la competencia? En general, son los acuerdos más vigilados.

Contratos verticales

Las autoridades de la Competencia son más “liberales” respecto de los contratos verticales: entre empresas a niveles distintos en la cadena de manufactura y venta.Estas licencias suelen incorporarse a contratos verticales más complejos: de distribución exclusiva, de franquicia …

Las licencias en contratos verticales están exentas de control, en Derecho de la Competencia, si la cuota de mercado del suministrador no excede el 30%. Aún así, tampoco estos contratos pueden contener restricciones a la competencia especialmente graves: fijar precios, repartir mercados …

Cláusulas clave

En todo tipo de contratos que incluyan licencias de marca, conviene repasar si existen algunas obligaciones / prohibiciones clave, para el respeto del Derecho de la Competencia. Así:

• Está permitido: prohibir ventas activas fuera del territorio, o controlar la calidad e ingredientes de los productos para los que se licencia la marca, u obligar a aplicar la marca licenciada tal como se la licencia o como está registrada, o prohibir sublicenciar la marca …

• En cambio, está prohibido fijar precios de venta.

• También puede ser contrario al Derecho de la Competencia: prohibir la impugnación de la marca, o prohibir al licenciatario competir o dirigirse a determinados clientes, o establecer límites máximos en las ventas (“restricciones cuantitativas”, o el “tie in” (subordinar la licencia de un producto a la licencia de otro), o fijar unos “royalties” excesivos y desproporcionados.

• Estas cláusulas pueden ser contrarias al Derecho de la Competencia, según los efectos que produzcan en el mercado; por ejemplo, podrían ser abusos de posición de dominio, si la empresa que las impone es dominante en el mercado.

LICENCIAS DE MARCAS INCLUIDAS EN CONTRATOS COMPLEJOS

Con frecuencia contratos complejos incluyen la licencia de uso de una marca.

Licencias de marcas cruzadas

Son habituales las licencias cruzadas de marcas (acuerdos de co-etiquetaje), en acuerdos de colaboración. Así, en contratos de creación o transferencia de I+D, o de fabricación conjunta o especialización, o de venta o distribución o promoción conjuntas, o de estandarización.

Estos tipos de contratos de colaboración (con licencia de marcas) suelen incluir pactos sobre uso de marcas conjuntas o de marcas de las demás partes. Estos contratos de coetiquetaje y uso de marcas colectivas son legales.

Se exceptúan los pactos que tengan efectos contrarios a la Competencia.

Así, puede que, detrás de un inocente acuerdo de colaboración, haya un cártel, para fijar / coordinar precios … o limitar la producción o las ventas o la innovación … o compartimentar el mercado … o repartirse los clientes …   o intercambiar información. Incluso pueden “usarse” para establecer una posición de dominio conjunta o excluir a los competidores. Todos estos efectos son contrarios al derecho de la Competencia.  

Licencia de marcas y transferencia de tecnología

La licencia de marca incluida en un contrato de transferencia de tecnología está sujeta al Reglamento de Contratos de Transferencia de Tecnología, si es accesoria a dicha transferencia de tecnología (por ejemplo, licencia de patente o de know-how) y tiene fines industriales.

Licencia de marcas en contratos de distribución

También suelen incluirse licencias de marcas en los contratos de distribución exclusiva o franquicia.

Estos acuerdos están “exentos” de muchos de los controles del Derecho de la Competencia por el Reglamento de Acuerdos Verticales. Éste considera admisibles, en los contratos de distribución (en su variantes): obligar al licenciante / distribuidor a respetar la exclusiva … prohibirle la competencia, durante la vigencia y después, si no excede de dos años … recomendar (pero no imponer) un precio máximo de venta (pero no un precio mínimo) … restringir las ventas activas fuera del territorio objeto de la concesión … restringir las ventas de componentes a terceros … y restringir las ventas, si es un contrato de distribución selectiva.

LICENCIAS DE MARCAS EN OTROS CONTRATOS

Existen otros contratos mercantiles, que incluyen tratamiento de derechos de marcas. Pero suelen estar fuera del ámbito del Derecho de la Competencia.

Así, los contratos de agencia están excluidos, si no esconden alguno de los contratos “sometidos a vigilancia”. Igualmente, queda excluida la subcontratación: el sub-contratatista es tratado como parte del titular, a efectos de Derecho de la Competencia.

Tampoco la cesión de marca plantea problemas de Derecho Competencia: si es genuina, se trata de la transferencia de un derecho a un tercero, por su titular, que se desvincula.

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA (1/6) ABUSOS Y ACUERDOS COLUSORIOS

Los derechos de Propiedad Industrial, especialmente marcas y patentes, tienen una íntima conexión con el Derecho de la Competencia. 

Estos derechos son monopólicos. El titular de la marca o de la patente es el único que puede usar el signo o el invento que tiene registrado; también puede impedir que cualquier tercero los use. Pero son monopolios legalmente establecidos: el Estado otorga ese derecho exclusivo a su titular; por tanto, en principio, no son contrarios a la libre competencia.

Sin embargo, un uso abusivo de esos monopolios legales sí puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en la práctica. Y así lo han sancionado los tribunales, en varias ocasiones. 

CONDUCTAS CONTRARIAS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA

El Derecho de la Unión Europea y el Derecho español prohíben ciertas conductas, como contrarias a la libre competencia. A los efectos de marcas y patentes, me refiero al abuso de posición dominante y a los acuerdos de reparto de mercado. 

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

Según la Ley de Defensa de la Competencia, está prohibida la explotación abusiva de la posición de dominio, en todo o en parte del mercado nacional. 

¿Qué es posición de dominio?

La Ley no establece qué sea posición dominante, pero sí lo ha aclarado la Jurisprudencia española. Se refiere al poder económico de una empresa, que le permite tomar decisiones económicas en el mercado, de forma libre e independiente de sus competidores, proveedores, distribuidores, e incluso del consumidor final.

Una empresa con posición de dominio es capaz de aumentar precios, vender productos de menor calidad o reducir el grado de innovación.

Con frecuencia, la empresa dominante tiene un alto porcentaje del mercado total de sus productos; otras veces, su participación no es tan alta, pero domina el mercado, porque sus competidores están atomizados y son muy pequeños.

En general, se considera que una empresa es dominante, si puede actuar en el mercado de sus productos, de forma independiente y sin tener en cuenta la actuación de sus competidores.

¿Cómo se define el mercado donde la empresa es dominante?

Para saber si la empresa en cuestión es dominante, es esencial delimitar el “mercado relevante”, el mercado de los productos o servicios que están “controlados” por la empresa es cuestión. El mercado relevante está formado por los productos alternativos, entre los que hay competencia: todos los productos que el consumidor puede adquirir, para satisfacer su misma necesidad.  

Delimitado la posición de dominio en el mercado relevante, se debe ver si la empresa abusa de su posición dominante. Porque el dominio, incluso el monopolio, no son contrarios al Derecho de la Competencia. Sólo lo serán, si la empresa dominante abusa.

¿Qué es abuso de posición dominante?

La propia Ley de Defensa de la Competencia dice qué actividades de la empresa dominante pueden ser contrarias a la libre competencia:

• Imponer precios u otras condiciones.
• Limitar la producción, distribución o desarrollo técnico.
• Negarse a satisfacer demandas de compra, injustificadamente.
• Aplicar condiciones desiguales a prestaciones equivalentes, que sean desventajosos para un competidor.
• Subordinar un contrato a prestaciones, que no tienen relación.

CONDUCTAS COLUSORIAS

La Ley de Defensa de la Competencia también prohíbe las llamadas “conductas colusorias”, o acuerdos entre empresas (normalmente, empresas competidoras), para repartirse el mercado, o establecer reglas de funcionamiento en el mercado. 

Acuerdos contrarios a la libre competencia

En concreto, la Ley considera contrarios al Derecho de la Competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, en todo o parte del mercado nacional.

La Ley establece algunas de estas conductas colusorias:

• Fijar precios u otras condiciones, directa o indirectamente.
• Limitar o controlar la producción, distribución, desarrollo técnico o inversiones.
• Repartir el mercado o fuentes de aprovisionamiento.
• Aplicar condiciones desiguales a prestaciones equivalentes, contra un competidor.
• Subordinar un contrato a otras prestaciones.

Los acuerdos horizontales, y sus formas

Son contrarios al Derecho de la Competencia los acuerdos entre competidores, para limitar o eliminar la competencia y aumentar precios y beneficios. Los acuerdos horizontales son el “enemigo número 1” de las autoridades de la Competencia. 

La forma más típica de acuerdo horizontal es el “Cártel”, un acuerdo (normalmente, secreto), entre competidores, para:

• Fijar precios, cuotas de producción o venta
• Repartir mercados
• Restringir importaciones o exportaciones

Muchas veces, las prácticas colusorias adoptan formas mucho más sofisticadas que un simple acuerdo horizontal. Veremos algunas. 

Prácticas concertadas

Las prácticas concertadas implican un acuerdo previo de actuación. Se da la identidad de comportamientos entre competidores, que no se explican de modo natural, por la estructura o condiciones del mercado. Inducen a pensar que hay acuerdos tácitos o coordinación entre operadores económicos

Actividad conscientemente paralela. Decisiones y Recomendaciones Colectivas

Otras veces, las empresas ajustan su comportamiento al del competidor, evitando hacerse la competencia. No media acuerdo ni concertación, pero … actúan unilateral y armónicamente.

Por fin, con frecuencia, no hace falta un acuerdo entre empresas competidoras. Esta labor de coordinación corresponde a una asociación de empresas o a un colegio profesional. Es éste el que adopta la resolución, o emite recomendaciones, o comparte información, que permiten a sus miembros uniformizar su comportamiento: sus ofertas de precios o su actuación en un mercado. 

Según la Jurisprudencia, estas “recomendaciones” son contrarias al Derecho de la Competencia, adopten la forma que adopten: publicación de acuerdos, circulares, directrices.

Tolerancia con los acuerdos verticales

Los “acuerdos verticales”, por ejemplo el contrato entre un fabricante y su distribuidor, serían también contrarios a la libre competencia. Porque acuerdan un sistema de comercialización de productos, con limitaciones en las ventas: reparto de mercados, condiciones de venta, precios no libres …

Estos sistemas de comercialización alternativa a la venta directa pueden ser, por ejemplo, la distribución exclusiva, la distribución selectiva, la franquicia. En todos ellos, se pactan condiciones entre los eslabones de la cadena de distribución

Sin embargo, estos “contratos verticales” no siempre están prohibidos por el Derecho de la Competencia. La Ley permite los acuerdos que:

• Sólo imponen restricciones indispensables
• Mejoran la producción o comercialización y distribución o promueven el progreso técnico o económico
• Permiten a los consumidores participar de las ventajas del acuerdo; y
• No permiten eliminar la competencia

Esta excepción es el camino, usado por el Derecho de la Competencia, para no prohibir los “acuerdos verticales”

¿CÓMO SE HIPOTECA UNA PATENTE EN ESPAÑA?

Seguimos teniendo clientes que hipotecan sus patentes; o que realizan un préstamo a una empresa titular de patentes, y quieren que las patentes sean garantía del crédito. Si la empresa que recibe el préstamo no paga su deuda, se quedarían con las patentes de dicha empresa, que ésta ha dado en garantía.  

Estos son los pasos que estamos dando, para hipotecar / dar en prenda patentes, y el posterior registro de la hipoteca / prenda, como garantía de una deuda.

¿CÓMO SE INSCRIBE UNA HIPOTECA DE PATENTES EN LA OFICINA ESPAÑOLA DE PATENTES Y MARCAS?

Para inscribir una hipoteca / prenda sobre patentes en la Oficina Española de Patentes y Marcas, OEPM, previamente se deberá:

• Firmar la hipoteca de la patente, ante un notario español; y

El Registro Mercantil lo comunicará automáticamente a la OEPM.

En España, es necesario registrar el Contrato de Hipoteca / Prenda de patente, si queremos que la hipoteca tenga efectos “erga omnes”: frente a terceros de buena fe. Si no está registrado, cualquier tercero que adquiriese las patentes, ignorando que están hipotecadas, recibiría la propiedad sin traba alguna.

Para registrar las hipotecas sobre las patentes en la Oficina española de Patentes y Marcas, la legislación española es inflexible, sobre el cumplimiento de los requisitos formales:

• Primero, las partes que hipotecan una patente deben hacerlo en Escritura Pública Notarial.
• Después, esta Escritura Pública de hipoteca / prenda de patente se debe inscribir en el Registro Mercantil.

ESCRITURA PÚBLICA (NOTARIAL) PREVIA

La inscripción de un contrato de hipoteca / prenda en España es un proceso muy formalista que implica una serie de requisitos legales a cumplir.

Firma de la Hipoteca de Patente en Escritura Publica

Los Contratos de Garantía a inscribir en el Registro deben firmarse en Escritura Pública, ante Notario. Deben incluir una serie de datos:

• Nombre completo y domicilio de ambas partes:

• Concedente del crédito / préstamo y acreedor hipotecario (el “prestamista” que recibe la hipoteca sobre las patentes);
• Beneficiario del crédito / préstamo e hipotecante (“prestatario”), y deudor hipotecante (quien hipoteca sus patentes en garantía del crédito que recibe).

• Breve descripción del negocio garantizado por la hipoteca. Y el importe del crédito / préstamo.

• Condiciones de devolución del préstamo: plazos, intereses a pagar, costas y gastos.

Sus datos de su registro en la Oficina Española de Patentes y Marcas: incluido su número y fecha de registro.

Su explotación en la industria o el comercio.

Comprobante de pago actualizado de las cuotas de mantenimiento.

• Prueba de la adquisición de la patente.
• Valor de las patentes, en caso de ejecución judicial (“remate”), por impago del crédito.

Documentos a presentar al Notario

El Notario exigirá a las partes los siguientes documentos:

• Traducción jurada al castellano del Contrato Privado, si está redactado en idioma extranjero.
• Pruebas de la propiedad de las patentes a hipotecar, y de su validez.

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD

Inscripción de la hipoteca / prenda de patente en dos registros públicos. Publicidad

Una vez se haya firmado la Escritura Pública, la hipoteca / prenda de las patentes se inscribe en el Registro Mercantil. Sección de Hipotecas Mobiliarias y Prendas Sin Desplazamiento.

Una vez está inscrita, la operación es pública: el acceso al Registro es general.

A su vez, el Registro Mercantil informará a la Oficina Española de Patentes y Marcas OEPM de que las patentes españolas de referencia han sido hipotecadas. La OEPM inscribirá la hipoteca también. Este registro es público así mismo.

¿Se puede evitar la publicidad del Contrato previo firmado entre las partes?  

El Art. 145 de la Ley Hipotecaria establece que, para constituir una hipoteca en España, es necesario que se firme en Escritura Pública (Pública Notarial); y que se inscriba en el Registro correspondiente; en el caso de una hipoteca, un bien inmaterial, en el Registro Mercantil. 

Por tanto, es inevitable un cierto grado de publicidad de la operación.

Sin embargo, no tiene por qué darse publicidad al Contrato Privado previo, firmado entre las partes, en que se detalla toda la operación, de la que la hipoteca /prenda es parte. Existen dos opciones, al firmar la Escritura Pública:

• Hacer referencia a la operación previa y al Contrato Privado, incluyendo los datos mínimos necesarios (ver supra). Pero no incluir en la Escritura Pública copia de dicho Contrato privado.  
• No inscribir la hipoteca / prenda en el Registro Mercantil ni en la OEPM. Entonces no será de acceso público: sólo las partes pueden pedir copia; y también pueden inscribirla en los registros correspondientes. Esta segunda opción plantea un problema muy grave: la prenda / hipoteca no inscrita en el registro Mercantil y en la OPEM no es oponible a terceros. Si un tercero de buena fe adquiere la patente, pasará a ser suya.

PASOS PARA COMPRAR UNA EMPRESA EN ESPAÑA

¿Qué pasos se suelen dar para comprar una sociedad en España? Me ha parecido interesante un reciente artículo de Begoña González Días en Expansión, porque resume muy bien el día a día que los abogados mercantilistas con clientes extranjeros vivimos tantas veces.

PREPARAR LA COMPRAVENTA DE LA SOCIEDAD

El proceso de compra suele empezar con una «Carta de Intenciones» / «Letter of Intent», que deja claro en qué circunstancias el comprador podría comprar; con un (relativo) compromiso del comprador de adquirir la empresa, si se dan ciertas circunstancias. A veces, es seguido (o sustituido) por unas «Bases del Acuerdo» / «Memorandum of Understanding» en el que las partes acuerdan los puntos principales de la compra, aunque después se deberán negociar los detalles de los documentos definitivos de la compra.

Ambos documentos son muy importantes. Sientan las bases de la futura compraventa, establecen en qué casos ésta se realizará y en qué casos la operación no se realizará. También pueden establecer obligaciones y responsabilidades, para las partes, tanto en este período previo como en la posterior negociación del contrato.

Definido el marco general, se realiza el «Due Dilligence» o auditoría (legal y financiera). El comprador (o sus asesores) examinan la situación legal de la empresa a comprar. Comprueban si existen riesgos legales derivados de su actividad. Se estudia, por ejemplo: los libros de actas, los contratos con proveedores y clientes, el cumplimiento de las obligaciones fiscales y laborales …

DISCUTIR LAS CONDICIONES DE LA COMPRAVENTA

Al recibir el informe de «Due Diligence», el comprador decide si sigue adelante con la compra, y en qué condiciones. Si suspende la operación, podrían derivarse obligaciones y responsabilidades para una o ambas partes, en base al «Memorandum of Understanding».

SI el comprador sigue con la operación, las partes se cruzan los borradores de lo que será el «Contrato de Compraventa» / «Shares and Purchase Agreement». Suele contener, por lo menos:

• El objeto de la compra. Con descripción de las acciones / participaciones de la sociedad que se adquiere.
• Los bienes y derechos que son propiedad de la sociedad que se compra. Esto puede incluir, desde inmuebles, hasta contratos con terceros, pasando por permisos administrativos o patentes y marcas.
• Las «Declaraciones y Garantías» / «Representations & Warranties». El vendedor «declara» (manifiesta) que los anteriores bienes o derechos son de la sociedad, y su situación legal. Además, «garantiza» que su declaración es cierta: asumes sus responsabilidades, si lo declarado no es cierto.
• El precio de la compra. Normalmente, una parte del precio queda aplazado y condicionado, por ejemplo, a que las «Declaraciones» resulten ciertas.
• Si el pago de parte del precio se aplaza, esta parte no entregada se suele «depositar» / «put in escrow» ante un tercero, por ejemplo, un banco. Con obligación de «liberarlo» (entregarlo al vendedor), si se cumplen las garantías.

EL/LOS DOCUMENTO/S DE COMPRAVENTA

Una vez acordadas las condiciones de la compraventa, se firma el contrato.

El Contrato de Compraventa / Sales & Purchase Agreement puede tener dos fases. Primero, se «perfecciona» la compraventa, con la firma de un contrato privado de compra, que contiene todas las condiciones de la operación y las obligaciones de las partes. Después, se «eleva a público» la compraventa en Escritura Notarial, en un documento más sencillo, que suele incluir el contrato privado, como anexo.

Esta doble fase puede ser aconsejable, si se necesitan autorizaciones de terceros a la compraventa, las participaciones están sujetas a derechos de terceros, o se desea informar a clientes, proveedores y trabajadores, antes de dar el paso definitivo.

Otras veces, se incluyen todas las condiciones y obligaciones en la Escritura Pública directamente.

Realizada la compraventa, probablemente habrá que informar a las autoridades de la inversión extranjera en la sociedad española, e inscribir el cambio de socios en el Libro de Socios (o a veces en el Registro Mercantil).

¿HAY LEYES CONTRA LA MOROSIDAD COMERCIAL EN ESPAÑA?

Un cliente de SN ABOGADOS, empresa francesa del sector textil moda, se está encontrando con morosos que no le pagan, o le pagan con grandes retrasos. Me preguntan si existen leyes en España contra la morosidad. 

Le respondo que sí existen, en teoría, al menos en las relaciones entre empresas. Básicamente, la Ley de 29 Diciembre 2004 (3/2004) de Medidas contra la Morosidad en Operaciones Comerciales, modificada por la Ley de 5 Julio 2010 (15/2010). 

PLAZO MÁXIMO DE PAGO DE LAS DEUDAS COMERCIALES

La Ley establece que, si el plazo / fecha de pago no se ha especificado en el contrato entre las partes, el cliente debe pagar dentro de los 30 días a partir de la fecha de entrega de la mercancía (o prestación del servicio).

Si el contrato entre las partes establece un plazo para que el cliente examine y confirme los productos recibidos, éste no podrá superar los 30 días desde la fecha de entrega. En este caso, deberá pagar dentro de los siguientes 30 días, a partir de la fecha de confirmación de los productos.

Estos plazos pueden ampliarse mediante acuerdo entre las dos partes. Pero no pueden superar, en ningún caso, los 60 días.

DAÑOS Y PERJUICIOS E INTERESES, POR MOROSIDAD EN EL PAGO DE LAS DEUDAS COMERCIALES

El proveedor, cuyas facturas no se pagan dentro de plazo, puede reclamar una indemnización, por los daños y perjuicios que haya sufrido; y cobrar intereses por cada día de retraso. A menos que el deudor demuestre que no es responsable del retraso.

Intereses de demora 

Pueden fijarse en el contrato. En caso contrario, se aplica el interés fijado por el Banco Central Europeo, aumentado en 8 puntos.

Compensación. Indemnización 

El proveedor tiene derecho a aplicar un cargo directo de 40 €, en caso de retrasos en el pago. Además, podrá reclamar los gastos debidamente abonados por incumplimiento. 

La indemnización total no puede superar el 15% de la deuda por importes superiores a 30.000 euros.

APROVECHAR LA INFRACCIÓN DE UN CONTRATO DE FRANQUICIA ES COMPETENCIA DESLEAL

Algunos clientes, franquiciadores, tienen franquiciados que venden a «free riders»; éstos revenden los productos fuera del «circuito cerrado» de la franquicia. Claro, no dan garantías de calidad y buen servicio.

Sin duda, el franquiciado incumple sus obligaciones contractuales, al hacerlo. Pero, además, el comprador de los productos, el «free rider» incurre en competencia desleal. El Art. 14. 2 de la Ley de Competencia Desleal dice:

La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando … tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

1.- DIFERENTES CASOS DE APROVECHAMIENTO DE LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL AJENA

El aprovechamiento de la infracción contractual ajena no es desleal, por sí mismo. Será desleal, si se dan determinadas circunstancias. 

El Art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal habla de uso de métodos desleales, como la violación de secretos industriales o empresariales o el engaño, o de tener objetivos desleales, como la intención de eliminar a un competidor. Pero no son “numerus clausus”: la norma acaba diciendo “u otras análogas”.

2.- CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA

En términos generales, no es desleal la inducción a la infracción de un Contrato de Distribución exclusiva. Véase la ya clásica SAP Baleares 27.Jun.94.

Los contratos de distribución exclusiva suelen ser considerados, en principio, contrarios al Derecho de la Competencia: impiden al fabricante buscar otros distribuidores en el territorio concedido en exclusiva; y al distribuidor dirigirse a otros proveedores. Han sido admitidos en el Derecho de la Competencia europeo y español, en base a los sucesivas versiones del Reglamento de Restricciones Verticales de la Unión Europea, que exige que cumplan ciertas condiciones, para ser válidos. 

El Art. 1 del Reglamento de Restricciones Verticales de 20 Abril 2010 (330/2010) dice que «acuerdos verticales» son:

Acuerdos … entre dos o más empresas, que:

• Operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución; y
• Se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.

El mismo artículo considera que «Cláusula de no competencia» es:

• La prohibición al comprador de fabricar, adquirir, vender o revender bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, o

• La obligación … que exija al comprador adquirir al proveedor o a otra empresa designada por éste más del 80 % de sus compras de los bienes o servicios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de referencia …

En este marco, un sistema de distribución exclusiva debe soportar las ventas grises o paralelas.

Cualquier prohibición al distribuidor exclusivo de suministrar productos originales a un tercero sería contraria al Derecho de la Competencia. Por tanto, no puede haber competencia desleal, en las ventas del distribuidor exclusivo a un tercero, aunque afecte al sistema de distribución selectiva montado por el principal. 

3.- INFRACCIÓN DE CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN SELECTIVA Y DE FRANQUICIA

3.1. Ventas «grises» que evitan el circuito de franquiciador y franquiciado

En cambio, sí puede ser desleal el aprovechamiento del incumplimiento contractual, en los casos de ventas “paralelas” de productos que sólo se pueden vender en redes de distribución selectiva o en franquicia. 

Son frecuentes, por desgracia, las ventas fuera del “circuito oficial” de productos originales de una red de franquicias o distribución selectiva. Resultan en una ventaja competitiva desleal, para el “free rider”, que participa de esas ventas.

3.2. ¿Cómo funciona la red de distribución selectiva o de franquicia?

Las redes de distribución selectiva y las franquicias funcionan en base a principios similares de selección y de funcionamiento.

• Por un lado, hay una selección previa, detallada, del distribuidor por el fabricante o principal,  con exigencia de determinadas características, que le hacen especial. 

• Por otro, se exige el cumplimiento de requisitos especiales, como forma de atención al cliente, presentación especial de la tienda del distribuidor, uso y respeto de la marca y forma externa de la tienda, etc.

El resultado es un “circuito cerrado” de fabricante y distribuidores selectivos / franquiciados: éstos son los únicos que pueden vender los productos, con la marca, porque garantizan un alto nivel de calidad, exigido por el principal.  Por tanto, no pueden vender a otros subdistribuidores, fuera del “circuito cerrado”. 

3.3. El Derecho de la Competencia permite las Franquicias y la Distribución Selectiva

El sistema parecería contrario al Derecho de la Competencia. Prohíbe al principal y a sus distribuidores selectivos / franquiciados la venta fuera del circuito. Sin embargo, ha sido declarado permitido, por numerosas sentencias de los Tribunales europeos y por el Reglamento de Restricciones Verticales. 

3.4. Ventas a un «free rider». Incumplimiento contractual del franquiciado / distribuidor selectivo

Los sistemas de distribución selectiva y de franquicia son atacados, a veces,  por los llamados “free riders”. Éstos adquieren productos del “circuito cerrado”, y los venden en el mercado, saltándose el sistema de distribución establecido por el principal.

El “free rider” consigue los productos originales, porque alguien, distribuidor selectivo o franquiciado, que forma parte de la red de distribución oficial, deja de cumplir los criterios de selección, establecidos en su contrato con la marca, y le vende los productos, para su posterior reventa.

Desde luego, estas ventas al “free rider” son competencia desleal, si éste ha inducido al distribuidor selectivo o al franquiciado a que le venda los productos protegidos por la marca. Pero también son desleales, si las ventas son ideadas por el distribuidor oficial y el “free rider” simplemente se beneficia de ese incumplimiento.

3.5. Ventaja desleal del «free rider»

Para que sea desleal, el “free rider” debe beneficiarse de ese aprovechamiento de la infracción contractual; y debe darse alguna de las circunstancias desleales que hemos citado antes. 

El aprovechamiento consiste en la obtención de una ventaja competitiva, que no se hubiera tenido sin el incumplimiento contractual del distribuidor oficial. Debe, pues, probarse que este “vendedor no oficial” sólo pudo acceder a los productos, porque el distribuidor oficial no cumplió su contrato.

3.6. Uso de medios desleales o resultado ilícito del «free rider»

Para que estas ventas sean desleales, se han de dar las circunstancias exigidas por el Art. 14.2 LCD: empleo de medios desleales o busca de un resultado ilícito.  

• El medio desleal por antonomasia es el engaño. En nuestro caso, la compra de los productos a través de un distribuidor oficial, que después los revende al “free rider”, sabiendo que lo es; o la venta a persona interpuesta.

• La venta fuera del circuito también será desleal, si la actividad del “free rider” tiene como resultado eliminar a un competidor, u “otra análoga”, dice el Art. 14.2 LCD. En este caso, la intención desleal de éste sería saltarse la red selectiva o de franquicias, y el resultado podría ser, por ejemplo, impedir el normal funcionamiento de la red.

4.- OTROS CASOS SIMILARES. CONTRATOS DE LICENCIA

Pueden darse situaciones parecidas, en otros contratos relacionados con Know How, Secreto Empresarial, Propiedad Intelectual o Propiedad Industrial (patentes, marcas, diseños). 

Por ejemplo, los contratos de licencia suelen incluir prohibiciones de transferencia, cesión o sublicencia de la Propiedad Intelectual / Industrial a terceros.  Su cesión a un tercero por el licenciatario, o un acuerdo para compartirla, sería un incumplimiento contractual de éste; y supondría un aprovechamiento de ese incumplimiento por el beneficiario que recibe la Propiedad Intelectual o conocimientos protegidos por el contrato.