CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de Diciembre de 2000 recoge todos los derechos en conflicto entre Propiedad Intelectual y Libertad de Expresión.
El Art. 8 de la Carta protege el Derecho a la Intimidad. El Art. 11 protege la Libertad de Expresión e Información. El Art. 16 protege la Libertad de Creación y Funcionamiento de las Empresas. El Art. 17 garantiza el Derecho a la Propiedad, incluida la Propiedad Intelectual.
DERECHO A LA INTIMIDAD
En paralelo a estas reglas, “constitucionales”, la Unión Europea ha creado su propio sistema de protección del Derecho a la Intimidad. Se contiene en el Reglamento General de Protección de Datos de las Personas Físicas de 16 Abril 2016 (antes, la Directiva 2006/24) y la Directiva 2002/58 de Privacidad y Comunicaciones Electrónicas.
DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
La Unión Europea ha ido delimitando también la Propiedad Intelectual, y la responsabilidad de terceros, incluida la de Proveedores de Acceso y Prestadores de Servicio en Internet. Se recogen estos derechos en la Directiva 2000/31 de Comercio Electrónico, la Directiva 2001/29 de Derechos de Autor en la Sociedad de la Información y la Directiva 2004/48 de Derechos de Propiedad Intelectual.
Interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 29 Junio 2020. Considera que una pancarta informativa del ruido y mal olor de un bar no vulnera su Derecho al Honor. Considera proporcional la información, atendiendo a las circunstancias: el dueño del bar era consciente de las molestias que causaba a los vecinos, desde hacía años.
El Tribunal Supremo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que consideró que la persona que colocó la pancarta no vulneró el derecho al honor de la sociedad propietaria del bar. Aquél puso una pancarta en la terraza de su casa, encima del bar: sólo avisaba de que tenía abiertos expedientes administrativos, por ruido y malos olores.
Mucho tiempo antes de colocarse la pancarta, la actividad del bar ya provocaba problemas a los vecinos, por ruido y mal olor. Éstos habían presentado numerosas quejas y denuncias. Pero ni el Ayuntamiento ni la propietaria del bar habían solucionado los problemas.
El vecino de encima del bar puso una pancarta, en que informaba de las irregularidades y que el local no tenía licencia de actividad. El Ayuntamiento no se la daba, porque no cumplía las condiciones de tranquilidad y salubridad exigibles. El vecino retiró la pancarta, cuando supo que el bar había obtenido la licencia de actividad.
El Tribunal Supremo considera que la comunicación era veraz y proporcional a las circunstancias del caso.
El demandado probó que la dueña del bar sabía las molestias que causaban a los vecinos el ruidos, mal olor y horarios, desde hacía años. Había sido denunciada y requerida a respetar la normativa, en numerosas ocasiones. Cuando el demandado colocó la pancarta, seguían dándose esas irregularidades, que impedían que el local tuviera licencia de actividad.
La Sentencia considera que, la conducta del demandado no es desproporcionada, dada la larga duración de las molestias, la pasividad de la propietaria del bar y la tardanza de la Administración. Ante la gravedad de la situación, se limitó a instalar un cartel durante unos meses.
Además el texto del cartel no era insultante ni ofensivo. Sólo decía que el local estaba incumpliendo ciertas normas. Por último, lo retiró, cuando supo que el bar había obtenido la licencia de actividad.
Últimamente, he tenido algunos asuntos sobre modelos e “influencers”, que cuelgan sus fotos en Internet, sin permiso del fotógrafo que tomó la fotografía.
¿Puede usar la “influencer” las fotos que le hace un tercero? ¿Qué es más importante: la Propiedad Intelectual del fotógrafo o el Derecho de Imagen de la “influencer”?
LA FOTOGRAFÍA “OBRA DE ARTE” ES PROPIEDAD INTELECTUAL
Algunas fotografías pueden considerarse Propiedad Intelectual. Pero no todas son “Obra” protegida por Derechos de Autor.
El Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual limita los Derechos de Autor a la “Obra Original”, como principio general:
1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro
¿Qué es “Obra original”? Jurisprudencia española
Una “obra” es “original” si es creación intelectual propia del autor. La “originalidad”, requiere un mínimo nivel de singularidad y novedad, de altura creativa.
En esta línea, la STS 7.Jun.92 ya decía que:
Las leyes sobre propiedad intelectual se refieren sólo a «obras» que sean resultado de una «creación» individualizada y personalizada, con una «paternidad» en concepto de «autor».
No … todo lo reproducido por las artes gráficas, … [No] todos los «productos» de esta industria [son] «obras» de literatura, arte o ciencia … Sólo merece protección lo que es producto de la inteligencia.
Según STS 24.Jun.04, esta “originalidad” requiere singularidad y novedad: altura creativa suficiente. Las meras fotografías de productos, los folletos, los anuncios por palabras no tienen Propiedad Intelectual. Así, STS 30.Ene.96 o STS 13.May.02.
Nuestra Jurisprudencia utiliza, con frecuencia, la expresión “altura creativa”, necesaria para que la creación sea “original” y, por tanto, pueda ser considerada “Obra”. Así STS 5.Abr.11, 25.Jun.12 o 26.Abr.17.
La SAP Barcelona 10.Mar.00 deja claro que sólo hay originalidad, si la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal, que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el consumidor … Ha de distinguirse de las análogas o parecidas y tener una cierta apariencia de peculiaridad.
¿Qué es “Obra original» Jurisprudencia de la Unión Europea
La posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es similar.
El concepto de originalidad exigido por el Tribunal de Justicia requiere algo más que esfuerzo profesional del fotógrafo. Exige que la “Obra” sea una creación intelectual del autor, tenga el toque personal del autor.
La STJUE 29.Jul.19 (Funke Medien / Alemania) habla de elegir, de forma libre y creativa, para transmitir al lector la originalidad del tema, originalidad que se deriva de la elección, secuencia y combinación de palabras, a través de las que el autor expresa su creatividad, de una forma original, y consigue un resultado que es una creación intelectual.
En la STJUE 11.Dic.11 (Painer / Standard Verlags, Axel Springer, Süddeutsche Zeitung y otros) el Tribunal considera que el fotógrafo puede hacer “elecciones libres y creativas” en el proceso de realizar una fotografías:
En la preparación: el fondo, la pose, la luz.
En un retrato: el encuadre, el ángulo, el ambiente.
Al escoger la toma: las técnicas de revelado o el software.
Habrá que ver si las fotografías tomadas a la “influencer” reúnen esos requisitos.
Además, en muchos casos, es la propia “influencer” -no el fotógrafo- la que decide qué pose y qué expresión quiere mostrar.
Por tanto, el uso por la “influencer” de las fotos que se le han hecho puede que no infrinja los Derechos de Autor del fotógrafo, porque esas fotos no son Propiedad Intelectual.
LA MERA FOTOGRAFÍA. PROTECCIÓN LIMITADA DEL FOTÓGRAFO
Las “simples fotografías” pueden ser parcialmente protegidas, en España, también, de acuerdo con el Art. 128 de la Ley de Propiedad Intelectual.
Quien realice una fotografía u otra reproducción … cuando … [no] tengan el carácter de obras protegidas … goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.
El nivel de protección de la «mera fotografía» es menor. El «mero fotógrafo»:
No tiene derechos morales. No puede exigir ser reconocido como autor; que se respete la integridad de su fotografía.
En caso de cesión de sus derechos de explotación, no puede exigir una remuneración proporcional a los ingresos de explotación.
No tiene el derecho de transformación. No puede impedir que se modifique su fotografía.
¿AUTORÍA O COAUTORÍA?
Si el fotógrafo fuese lo bastante original, sería “Autor” de la “Obra”. Pero, en muchos casos, la “influencer” que hubiese participado en la creación de esa “Obra”, podría ser considerada “coautora”.
En este caso, la situación se regularía por lo establecido en el Art. 17 de la Ley de Propiedad Intelectual.
Los derechos de Propiedad Intelectual corresponden a fotógrafo e “influencer”, de forma conjunta; les corresponden, en la proporción que se establezca en el contrato.
Ambos deberán aceptar cualquier divulgación o modificación de la obra, pero no pueden denegar su consentimiento injustificadamente.
DERECHOS DE IMAGEN
También tienen importancia, en estos casos, los derechos de imagen de las “influencers”.
En España, el Art. 1 de la Ley Orgánica de Protección al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen LOPH dice que el derecho a la propia imagen … será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas … El derecho a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible.
El Art. 7.5 de la misma Ley Orgánica de Protección del Honor considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos …
Por tanto, la “influencer” tiene un derecho muy amplio a disponer de su propia imagen, a usarla como le parezca y a prohibir a terceros, como un fotógrafo que la utilice, fuera del ámbito acordado entre ellos. Por otro lado, la “influencer” puede que necesite la autorización del fotógrafo, para usar su propia imagen, reproducirla o difundirla.
Desde hace meses, estamos comentado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJUE, que permite a obligar a un Prestador de Servicios en Internet a eliminar contenido ilegal en todo el mundo.
Se enfrentan, de nuevo, dos derechos en la Sociedad de la Información. El derecho:
Del titular de Propiedad Intelectual o de Derechos a la Intimidad o la Propia Imagen a que el intermediario en Internet elimine contenido que viola sus Derechos de Autor o Derechos Personales.
Del intermediario a no desarrollar una supervisión general de contenidos en Internet, establecido en el Art. 15 de Directiva de Comercio Electrónico.
A estas alturas, está claro que el Juez puede ordenar un control exhaustivo, en casos determinados. Pero: ¿se puede ordenar a un intermediario que elimine contenido en todo el mundo?
Así lo ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su reciente Sentencia 3 Octubre 2019 (Glawischnig-Piesczek / Facebook).
Eva Glawischnig-Piesczek, una política austríaca, había solicitado medidas cautelares contra Facebook. El operador de redes sociales en línea se había negado a eliminar un comentario despectivo contra ella, publicado por un usuario.
El Juzgado Mercantil de Viena ordenó a Facebook que eliminara dicha publicación y cualquier otra que pudiera dañar la imagen de la Sra. Glawischnig. Facebook eliminó la publicación, pero sólo en Austria.
El asunto se vio en Apelación y, después, ante el Tribunal Supremo de Austria. Éste planteó la cuestión preliminar, que resolvió el TJUE.
El Tribunal de Justicia TJUE ha decidido que el Juez nacional puede ordenar a una plataforma de alojamiento como Facebook que elimine contenido, no sólo idéntico al ilegal, sino también equivalente, y más allá de la Unión Europea.
Según el TJUE, el Derecho de la Unión Europea permite al Juez nacional ordenar a un Proveedor de Servicios en Internet, como Facebook, que elimine comentarios idénticos y, en ciertas circunstancias, equivalentes previamente declarados ilegales. Además, la legislación de la UE permite que la orden judicial. extienda sus efectos, más allá de la Unión Europea: en todo el mundo. Siempre, en el marco del Derecho Internacional.
La Sentencia del Tribunal es importante, porque amplía la obligación de control de contenidos, que tienen los Proveedores de Servicios en Internet.
El TJUE dice que la Directiva UE de Comercio Electrónico permite que un tribunal de un Estado miembro ordene a un proveedor de alojamiento en Internet que elimine contenidos que almacena, si son idénticoso equivalentesal contenido declarado ilegal.
El Tribunal ratifica anteriores sentencias, que también permitían el bloquear el acceso a esos contenidos; no sólo eliminarlos. Se permite, además, que ese control se haga por el Prestador de Servicios, además de forma automática, sin evaluación independiente.
La Sentencia es importante, también, porque va más allá. Permite ese control y bloqueo de contenidos idénticos y equivalentes se haga, a partir de ahora, a nivel mundial, no sólo en el ámbito de la Unión Europea.
Estos últimos años, hemos asesorado a actores y productoras, sobre quién tiene Derechos de Propiedad Intelectual y Derechos sobre la Imagen y cómo afecta su Relación Laboral.
CONCIERTO EN DIRECTO, GRABACIÓN Y PROPIEDAD INTELECTUAL
¿Qué pasa si se da un concierto en directo, pero éste se graba?
El Convenio
Colectivo de Salas de Fiesta, Baile y Discotecas (incluyendo conciertos)
contempla una:
Retribución adicional de los artistas por comercializar la grabación, emisión, transmisión, puesta a disposición o distribución de los espectáculos.
Califica esta retribución como cesión de “imagen y derechos de comunicación pública”.
«El Mikado».
Foto: Daniel Alonso. CDT.
COMUNICACIÓN PÚBLICA POSTERIOR
Incluye, como Anexo
II, un modelo de addenda al contrato
de trabajo, que dice:
El artista autoriza
al empresario el ejercicio de los siguientes derechos exclusivos, en
relación con la actuación objeto del Contrato de Trabajo: fijación, reproducción, comunicación
pública en cualquiera de sus formas, y distribución.
[Esta] cesión no
comprende los derechos de remuneración que … la Ley de Propiedad
Intelectual reconoce al artista, por la
explotación de sus actuaciones fijadas, que se harán efectivos a través de
la entidad de gestión.
Como contraprestación por la cesión de derechos exclusivos, las partes acuerdan una retribución adicional al artista, por
los siguientes conceptos y cantidades.
Emisión o
radiodifusión inalámbrica y / o transmisión
de la actuación: … Por radio … Por televisión …
Grabación o fijación de la
actuación
El empresario se obliga a negociar con el artista las condiciones para la explotación de sus actuaciones fijadas o grabadas una vez terminada la relación laboral.
RETRIBUCIÓN POR GRABACIÓN Y TRANSMISIÓN O DISTRIBUCIÓN
El Artículo 22 del Convenio dice:
Retribución adicional de los artistas, por comercializar la grabación, emisión, transmisión, puesta
a disposición o distribución de los espectáculos.
Cuando la grabación
sea emitida o transmitida por radio o televisión, haya sido o no grabada …
los profesionales que tomen parte … percibirán sobre el sueldo … en concepto de
derechos de comunicación pública
Cuando la actuación sea fijada o grabada en cualquier medio o soporte que permita su reproducción, puesta a disposición y distribución para su comercialización, los artistas percibirán sobre el sueldo …
NECESARIO CONSENTIMIENTO EXPRESO Y RETRIBUCIÓN
El consentimiento del artista, para el uso posterior de su imagen y derechos de propiedad intelectual, debe ser expreso y estar retribuido.
Dice el Convenio:
El consentimiento
del artista se hará constar en anexo al contrato de trabajo.
Cuando la empresa, con fines de propaganda del espectáculo, retransmita tozos … o televise espacios del espectáculo, cuya duración no exceda de … y la grabación se realice dentro de la jornada laboral , no tendrá derecho a aumento alguno.
El Art. 22 del Convenio establece el principio general:
El artista debe
percibir una cuantía adicional, si:
La grabación es emitida o
transmitida por radio o televisión, en concepto de derechos de comunicación pública
La actuación es fijada o grabada en cualquier medio o
soporte que permita su reproducción,
puesta a disposición y distribución para su comercialización
El Anexo II aplica el principio general:
El artista autoriza al
empresario el ejercicio de derechos exclusivos: fijación, reproducción,
comunicación pública … y distribución.
Como contraprestación por
la cesión las partes acuerdan una retribución adicional al artista, por :
(i) Emisión o radiodifusión o transmisión;
(ii) Grabación o fijación de la actuación
El Art. 22 del Convenio prevé las dos situaciones:
Actuación que es objeto del contrato de trabajo; y
Reproducción del concierto.
En este segundo caso, hay que abonar una cantidad adicional, por el concepto de reproducción de la Propiedad Intelectual.
Estos últimos años, hemos asesorado a actores y productoras, sobre quién tiene Derechos de Propiedad Intelectual y Derechos sobre la Imagen y cómo afecta su Relación Laboral.
Ya he hablado de los derechos de Propiedad Intelectual, en un post anterior. Además, los actores tienen los mismos derechos a la propia imagen de cualquier persona, reconocidos por la Ley Orgánica de Protección al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen LOPH.
Dice el Artículo Primero de la Ley de Protección del Honor:
3. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta ley será nula …
Por tanto, los productores, directores, fotógrafos que capten la imagen del actor / actriz no podrán usarlas sin su permiso.
DERECHO A PROTEGER LA PROPIA IMAGEN. USO SIN PERMISO
Dice el Artículo Séptimo de la Ley de Protección del Honor
Tendrán la consideración de intromisiones
ilegítimas:
5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos …
6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
CESIÓN DE LA PROPIA IMAGEN POR CONTRATO
El actor puede ceder sus derechos a su imagen a un tercero, como su productor, mediante contrato escrito. Esta cesión de imagen será siempre limitada: a aquellas imágenes especificadas en el contrato, y para el uso especificado en el contrato.
Dice el Artículo Segundo de la Ley de Protección del Honor:
Dos. No se apreciará … intromisión ilegítima … cuando … el titular del derecho hubiere otorgado … su consentimiento expreso.
Por tanto, el actor tiene derecho a decidir si se graba o no se graba su imagen en una película. Si se graba una obra de teatro o musical, también tiene derecho a decidir si se graba su imagen, y si ésta se podrá utilizar después, por ejemplo mediante comunicación pública de la grabación. Estas cesiones de la propia imagen se deben hacer por escrito, en un contrato.
Estos últimos años, hemos estado asesorando a actores y productoras, sobre quién tiene Derechos de Propiedad Intelectual y Derechos de Imagen y cómo afecta su Relación Laboral.
PROPIEDAD INTELECTUAL DE ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES
La Ley de Propiedad Intelectual española reconoce, en sus Arts. 105 a 110, los especiales derechos de autor de artistas, intérpretes y ejecutantes. Les reconoce el derecho de autorizar la fijación de sus actuaciones y su reproducción, su comunicación pública y distribución.
Si el artista intérprete o ejecutante contrata la producción de fonogramas o grabaciones, la Ley de Propiedad Intelectual presume que ha transferido su derecho de puesta a disposición al público, salvo pacto en contrario en el contrato. Siempre tendrá derecho a una remuneración equitativa.
Contrato de trabajo o arrendamiento de servicios
Según el Art. 110 de la Ley de Propiedad Intelectual, si la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, se entenderá, salvo estipulación en contrario, que el empresario o el arrendatario adquieren sobre aquéllas los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y la comunicación pública.
RELACIÓN LABORAL
Los actores que prestan sus servicios en una obra audiovisual, normalmente, ceden sus derechos de Propiedad Intelectual, al productor de la obra. Con frecuencia, tienen una relación laboral con el productor. Está regulada en el Convenio Colectivo Regulador de las Relaciones Laborales entre Productores de Obras Audiovisuales y Actores.
En estos casos, las cantidades que el productor paga al actor tienen la consideración de salario. Porque traen causa y/o son parte de la actividad laboral. Eso se aplica al pago de:
La “prestación característica” (la actuación)
La cesión de derechos de Propiedad Intelectual del actor al productor
Si el actor esté contratado por una ETT, quien debe firmar la cláusula que corresponda es la ETT. El actor tiene suscrito con ella el contrato de trabajo, no con la empresa usuaria: la productora.
CESIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
La cesión de los derechos de Propiedad Intelectual está regulada en el citado Convenio Colectivo de Productores de Obras Audiovisuales.
Artículo 2.3 Ámbito funcional
Los derechos y obligaciones que se derivan del contrato
de interpretación son independientes de
los derechos que a los intérpretes reconoce la [Ley de] Propiedad Intelectual,
la cual será de aplicación supletoria, a este Convenio …
Artículo 7. Contenido del contrato de trabajo
Los contratos de interpretación contendrán, como mínimo,
las siguientes menciones:
j) Declaración por la que el actor / actriz, de forma expresa:
Cede al
productor de la obra audiovisual los derechos de fijación, reproducción y distribución de su
interpretación fijada
Indica el plazo y ámbito geográfico de la cesión
Por la cesión de estos derechos, el actor / actriz percibirá la remuneración de la que habla el Apartado Tercero del Anexo I de este Convenio.
En concepto de cesión de derechos de fijación, reproducción y distribución se cobrará el 5% del salario
k) Declaración por la que el actor / actriz, de forma expresa:
Autoriza
al productor de la obra audiovisual la comunicación pública de su interpretación fijada
Indica el plazo y ámbito geográfico de la autorización
Artículo 26. Castings y audiciones
Para garantizar los derechos del actor/ actriz sobre su propia
imagen, queda prohibida la
obligatoriedad de firmar:
Cualquier … cesión
gratuita de derechos de Propiedad Intelectual
Con fines comerciales y/o
promocionales
Antes, durante o después
de la Prueba o Audición
El Actor / Actriz
debe permitir la grabación de:
Pruebas y Audiciones, a
los únicos efectos de su estudio por el Director Artístico
Pruebas y Ensayos, para publicidad;
su emisión no superará los cinco minutos
Quedan excluidos de este artículo los programas de entretenimiento.
Artículo 31. Publicidad
El productor podrá
utilizar, con fines publicitarios vinculados a la obra audiovisual:
Fotografías, dibujos y/o
retratos de los actores / actrices
Sus voces, autógrafo y
biografía
Fotografías obtenidas en
el rodaje y en su preparación
El productor podrá utilizar
para la publicidad de las películas:
Segundas tomas
Tomas rechazadas por
montaje
En sistema de foto fija
En formato audiovisual,
incluido el denominado «así se hizo» («making of»).
En todo caso, se respetará el derecho a la intimidad y dignidad personal y profesional del actor / actriz.
Al margen de esta cesión (remunerada) de los derechos de fijación, reproducción y distribución de su interpretación, existen otros derechos de Propiedad Intelectual. Por ejemplo, los derechos de comunicación pública: Art. 7 Apart. K.
El Parlamento Europeo ha aprobado el proyecto de Directiva de Derechos de Autor que propuso la Comisión Europea. El texto no es definitivo todavía, pero se mantendrán sus líneas generales.
La nueva Directiva tendrá dos artículos polémicos: cambian las “reglas de juego” en Internet y modifican el statu-quo entre titulares de Propiedad Intelectual, Proveedores de Servicios de Internet y usuarios .
Además, según algunos participantes en el “juego”, estos nuevos Artículos 11 y 13 rompen el equilibrio actual de los Derechos Fundamentales de las tres partes intervinientes en Internet: Propiedad Intelectual de autores y editores; Libertad de Empresa de Proveedores de Acceso a Internet PAI y, en general, de Proveedores de Servicios de Internet PSSI y Protección de Datos y Libertad de Expresión de los usuarios.
El texto no está fijado todavía. Así que recojo el último que he leido.
Primera decisión del Tribunal Constitucional, sobre el “Derecho Al Olvido”, del Reglamento General de Protección de Datos. Sentencia de 4 de Junio de 2018.
El Tribunal reconoce el derecho al olvido de los datos de una persona. Dice que la difusión actual de hechos pasados, sin incidencia hoy en día, sobre personas sin relevancia pública, puede dañar el derecho al honor e intimidad y a la protección de sus datos personales.
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